[ 陳靜 ]——(2005-4-26) / 已閱18303次
ETS試題侵權(quán)案相關(guān)著作權(quán)問題探討
湖北 武漢大學(xué) 法學(xué)院
陳靜
摘 要：ETS（Education Test Service，美國教育考試服務(wù)中心）在2003年連同美國研究生入學(xué)管理委員會（Graduate Management Admission Council，簡稱GMAC）向北京市第一中級人民法院起訴中國北京市海淀區(qū)私利新東方學(xué)校侵犯ETS以及GMAC創(chuàng)作的TOEFL、GRE、GMAT考試試題的著作權(quán)，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作為商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)。這個涉及損失賠償數(shù)額巨大的跨國知識產(chǎn)權(quán)案件引起了我國司法界、教育界的廣泛注意。隨著當(dāng)今社會經(jīng)濟的發(fā)展，試題是否應(yīng)作為著作權(quán)保護的對象的問題出現(xiàn)，同時教育權(quán)和著作權(quán)所保護的利益沖突凸現(xiàn)，試題作品作為侵權(quán)案件中的特殊對象賠償數(shù)額的計算的問題也成為大家矚目的焦點。并且，整個案件不但反映了知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)今受到的重視，同時也反映了當(dāng)今國外企業(yè)機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)策略，足以我國的相關(guān)企業(yè)借鑒。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 教育權(quán) 損失賠償 知識產(chǎn)權(quán)策略
ETS（Education Test Service，美國教育考試服務(wù)中心）在2003年連同美國研究生入學(xué)管理委員會（Graduate Management Admission Council，簡稱GMAC）向北京市第一中級人民法院起訴中國北京市海淀區(qū)私利新東方學(xué)校侵犯ETS以及GMAC創(chuàng)作的TOEFL、GRE、GMAT考試試題的著作權(quán)，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作為商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)。北京市第一中級法院經(jīng)審理認為兩項侵權(quán)均成立，判令新東方學(xué)校賠償原告經(jīng)濟損失總計達人民幣1000余萬元。對于如此巨額的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，不但因?qū)儆谖覈桌a(chǎn)生巨大的影響，同時也使我們對知識產(chǎn)權(quán)的法律問題有了不同的看法和意見。下面，筆者將從主要分為案件相關(guān)背景介紹、涉案試題是否受著作權(quán)法保護范圍、案中相關(guān)教育權(quán)和著作權(quán)的沖突和平衡、試題作品侵權(quán)中的損害賠償計算以及國外企業(yè)機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)策略等五個方面進行討論和分析，發(fā)表自我的觀點。
一、 背景
美國教育考試服務(wù)中心（Educational Testing Service，簡稱ETS）、研究生入學(xué)管理委員會（Graduate Management Admission Council，簡稱GMAC）起訴北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)糾紛一案早已引起社會各界的廣泛關(guān)注。在一審判決中，一中院判令新東方學(xué)校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考試試題著作權(quán)的行為，并將所有的侵權(quán)資料和印制侵權(quán)資料的軟片交法院銷毀；被告新東方學(xué)校立即停止侵犯ETS、GMAC商標(biāo)專用權(quán)的行為；被告新東方學(xué)校在《法制日報》上向原告ETS、GMAC公開賠禮道歉，消除因其侵權(quán)行為造成的影響；被告新東方學(xué)校賠償原告ETS經(jīng)濟損失人民幣八百九十萬元及訴訟合理支出人民幣九十五萬三千元，賠償原告GMAC經(jīng)濟損失人民幣四十一萬元及訴訟合理支出人民幣六萬三千元。賠償數(shù)額總計達人民幣1000余萬元。
ETS設(shè)立于美國新澤西州，其主持開發(fā)了美國大學(xué)、研究生院入學(xué)考試以及以英語作為外語的考試（英文為"Test of English as a Foreign Language"簡稱TOEFL考試）以及作為美國大學(xué)和研究生院錄取標(biāo)準(zhǔn)的"研究生錄取考試"(英文為"Graduate Record Examinations"簡稱"GRE"考試)。ETS將其開發(fā)的53套TOEFL考試試題、45套GRE考試試題在美國版權(quán)局進行了著作權(quán)登記。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作為商標(biāo)在中國核準(zhǔn)注冊。
GMAC設(shè)立于美國弗吉尼亞州，其開發(fā)創(chuàng)作了"研究生入學(xué)考試"(英文為"Graduate Management Admission Test"簡稱"GMAT"考試)。GMAC將其開發(fā)的23套GMAT考試試題在美國版權(quán)局進行了著作權(quán)登記。GMAC以"GMAT"（文字）作為商標(biāo)在中國核準(zhǔn)注冊。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新東方學(xué)校擅自復(fù)制ETS、GMAC考試試題的行為進行稽查，并暫扣了《TOEFL全真題精選》、《GRE全真考試題》、《GMAT全真題選編》等書籍資料。此后，新東方學(xué)校針對前述稽查行動向北京市工商行政管理局出具保證書，承認其復(fù)制發(fā)行TOEFL、 GRE 、GMAT考試試題的行為侵犯了ETS、GMAC的著作權(quán)。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局對新東方學(xué)校進行稽查，并扣留封存了部分書籍，其中包括《TOEFL系列教材聽力分冊》、《GRE語法分冊》、《GMAT講義》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新東方學(xué)校購買了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。經(jīng)對比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵權(quán)部分的內(nèi)容與相關(guān)的TOEFL、GRE、GMAT考試試題內(nèi)容一致。在上述被控侵權(quán)出版物的封面均用醒目的字樣標(biāo)明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字樣。新東方還在互聯(lián)網(wǎng)上訂購或郵購有關(guān)TOEFL、GRE、GMAT教材資料。
一中院認為，ETS、GMAC作為TOEFL考試、GRE 考試、GMAT考試的主持、開發(fā)者，獨立設(shè)計、創(chuàng)作完成了TOEFL、GRE、GMAT考試試題，具有獨創(chuàng)性，并在美國就53套TOEFL考試試題、45套GRE考試試題和23套GMAT考試試題進行了著作權(quán)登記，屬于我國著作權(quán)法保護的作品范疇。由于新東方學(xué)校在未經(jīng)ETS、GMAC許可的情況下，擅自復(fù)制ETS、GMAC分別享有著作權(quán)的TOEFL、GRE 、GMAT考試試題，并將試題以出版物的形式通過互聯(lián)網(wǎng)等渠道公開銷售，侵害了ETS、GMAC的著作權(quán)。
二、 試題是否屬于著作權(quán)保護的客體
既然一審法院認為ETS與GMAC所設(shè)計的試題享有著作權(quán)，那試題屬于著作權(quán)保護范疇的法律依據(jù)也需要進一步的明確界定了。
著作權(quán)，指作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的專有性人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。并以保護作者權(quán)益原則、鼓勵優(yōu)秀作品原則、作者利益與公眾利益協(xié)調(diào)一致原則以及與國際著作權(quán)法律制度發(fā)展趨勢一致原則為基本原則，合理公平的解釋具體法律條文的適用。
我國著作權(quán)法所稱的著作權(quán)作品，是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的治理創(chuàng)造成果。”在具體的運用上，根據(jù)《著作權(quán)法》以及司法實踐，受法律保護的著作權(quán)客體應(yīng)該具備有以下三個條件分別是獨創(chuàng)性、可復(fù)制性以及不屬于法律明文列舉的不受著作權(quán)法律保護的對象。我們可以分別從這三個方面分析試題是否屬于著作權(quán)保護的客體。
1、 獨創(chuàng)性。
獨創(chuàng)性，亦稱原創(chuàng)性，是作品成為著作權(quán)客體的首要條件。它是指由作者獨立構(gòu)思而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全不是或基本不是同他人已經(jīng)發(fā)表的作品相同。在本案中，ETS的試題是由ETS聘任的專家小組獨立構(gòu)思而成的，并且經(jīng)過版權(quán)登記，在表現(xiàn)形式上與同類的考試機構(gòu)所出的試題有明顯的區(qū)別。但新東方學(xué)校在抗辯中指出，ETS和GMAC認為自己對TOEFL、GRE、GMAT試題享有著作權(quán)，作品有獨創(chuàng)性，但是證據(jù)只有其一位高級職員的證言。一審以這樣一個與案件有重大關(guān)系的證人證言來認定試題作品的獨創(chuàng)性是不合適的。而且，試題屬于文字作品，并未表達什么作者的思想。然而在獨創(chuàng)性條件的要求中，主要是要求作者的獨立構(gòu)思，即試題是作者的獨立勞動的體現(xiàn)，并且經(jīng)過了相關(guān)版權(quán)的登記，在其內(nèi)容或者表現(xiàn)形式上與其它作品有明顯的區(qū)別，即不是抄襲、剽竊或者是篡改他人的作品。而對于獨創(chuàng)性的舉證，證據(jù)雖然只有一位高級職員的證言，但試題是ETS和GMAC長期獨立勞動的表現(xiàn)，同時試題作品都在美國做了版權(quán)登記，這是長期以來人所共知的。很顯然，試題是符合獨創(chuàng)性要求這一條件的。
2、 可復(fù)制性。
在這一點上，ETS和GMAC的試題主要是以書面和計算機數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，很顯然是符合這一個條件。
3、 不屬于法律明文列舉的不受著作權(quán)法律保護的對象。
《著作權(quán)法》第四、第五條的規(guī)定屬于強制性規(guī)定和排除性規(guī)定，完全列舉了應(yīng)排除使用的全部對象。因此，根據(jù)反對解釋原理，試題應(yīng)屬于《著作權(quán)法》保護的對象范圍。在我國的現(xiàn)實中，同樣是存在試題受到保護的實例。過去每年的律師資格考試的試題是受到法律的保護的。此外，根據(jù)我國參加的伯尼爾公約和TRIPS協(xié)議，其他成員國的作者的作品應(yīng)該受我國法律保護。據(jù)此ETS和GMAC試題的著作權(quán)在我國是應(yīng)當(dāng)受到保護的。
綜上所述，符合著作權(quán)法所保護作品基本特征的試題，可以根據(jù)我國《著作權(quán)法》第三條取得受保護的著作權(quán)法律依據(jù)。
三、 教育權(quán)與著作權(quán)的沖突與平衡
試題的著作權(quán)保護，無可避免的相關(guān)到教育權(quán)和著作權(quán)之間的沖突和平衡。
教育權(quán)是我國憲法規(guī)定的公平享有的基本權(quán)利之一。教育權(quán)既包括國家、學(xué)校實施教育的權(quán)利，也包括個人接受教育的權(quán)利。由于教育活動的本質(zhì)是傳播知識的活動，而著作權(quán)人對于其作品的傳播和使用擁有壟斷性的專有權(quán)利，因此教育者和受教育者（包括自學(xué)學(xué)生）獲取和傳播知識的權(quán)利受到很大程度上的限制。這樣的競爭便是著作權(quán)和教育權(quán)的競爭。在試題作為著作權(quán)保護對象上，一定程度上體現(xiàn)了教育權(quán)和著作權(quán)的沖突。
同時，在全球性的教育領(lǐng)域，對于不同區(qū)域的受教育者實施不同程度的著作權(quán)許可使用，必然會導(dǎo)致受教育的不公平待遇，有違教育權(quán)的平等性。并且使平等的受教育的權(quán)利成為一些國家或者機構(gòu)的相關(guān)策略的犧牲品。在本案中，ETS和GMAC的試題在日本、韓國均設(shè)有授權(quán)出版組織進行出版，而在中國并沒有任何授權(quán)出版的組織，一定程度上限制了中國受教育者的平等的受教育權(quán)。下面，筆者也將分兩個方面來分析教育權(quán)和著作權(quán)的沖突。
1、 教育權(quán)與著作權(quán)相互的限制。
教育活動總是離不開知識的傳播。基于發(fā)展立法的立法目的，法律應(yīng)該盡可能保證知識的自由流動，知識的自由包括獲取知識的自由和將其再傳播的自由。而基于鼓勵創(chuàng)作的立法目的，著作權(quán)法必須賦予權(quán)利人對于知識的獲取和再傳播的壟斷，從而教育權(quán)與著作權(quán)相互限制。為了均衡這兩方面的利益，各國為了實施教育和接受教育而在立法上都對著作權(quán)作了一定的限制，即作出了著作權(quán)“合理使用”的規(guī)則。
在我國的《著作權(quán)法》中第四節(jié)的第二十二條規(guī)定了著作權(quán)合理使用的情形，其中與教育權(quán)相關(guān)的包括第一款、第六款和第九款。根據(jù)這些規(guī)定，合理使用的目的包括學(xué)校教學(xué)研究、個人學(xué)習(xí)和個人研究、欣賞。合理使用的方式，在個人使用項下沒有具體的規(guī)定，在教學(xué)使用項下規(guī)定了包括“翻譯”和“復(fù)制”。復(fù)制是數(shù)量，在個人使用項下沒有規(guī)定，在教學(xué)使用項下，規(guī)定為“少量復(fù)制”，復(fù)制的篇幅等沒有規(guī)定。對于復(fù)制采用的方式?jīng)]有具體的規(guī)定。對于合理使用的著作權(quán)的載體形式也沒有規(guī)定。故此，在本案中，如果新東方只是使用了ETS和GMAC的試題材料進行教學(xué)，進行少量的復(fù)制，而并不是復(fù)制后出版銷售的，按照我國的《著作權(quán)法》的相關(guān)條款可以理解為合理使用的范圍。但在外國的著作權(quán)法中，對合理使用均在使用方式、數(shù)量、篇幅、著作權(quán)載體、借助的工具以及用途等方面作出了嚴(yán)格的限制。
2、 全球性教育的發(fā)展，著作權(quán)人對不同領(lǐng)域的受教育者實施不平等待遇。
教育權(quán)是各國憲法賦予每個公民的基本權(quán)利，其中包括平等的接受教育的權(quán)利。而在本案的具體情況下，ETS和GMAC在美國、加拿大以及韓國、日本分別出版了相關(guān)試題資料，而在中國，并沒有一個相關(guān)的授權(quán)出版組織。同時，在中國參加ETS和GMAC的考生人數(shù)并不少于韓國和日本，并有多個中國大陸組織到其總部進行多次相關(guān)于授權(quán)出版的磋商，但ETS和GMAC以拒絕協(xié)商的方式拒絕在中國大陸授權(quán)出版。對于相關(guān)組織在市場上使用策略，利用著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利損害到受教育者的受教育的公平，導(dǎo)致中國考生不公平的競爭，目前仍然是沒有相關(guān)法律進行必要的協(xié)調(diào)。在著作權(quán)壟斷和受教育的公平面前，需要法律進行利益均衡的抉擇。
四、 試題作品侵權(quán)案件賠償計算
當(dāng)試題作品的侵權(quán)事實已經(jīng)造成，侵害著作權(quán)部分的賠償問題是整個案件的另外一個爭議的焦點。下面，筆者將對此問題進行分析。
1、 首先，對于出版發(fā)行的侵權(quán)復(fù)制品的獲利計算。
由于本案比較特殊，被告發(fā)行的侵權(quán)復(fù)制品同時侵犯了原告的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，即構(gòu)成了侵權(quán)行為責(zé)任的競合。而根據(jù)我國著作權(quán)法和商標(biāo)法以及相關(guān)的司法解釋，在計算權(quán)利人的損失時，兩種侵權(quán)損害的計算方式是不一樣的。根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定和司法解釋，權(quán)利人的實際損失的計算是按照侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量和權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤的乘積計算。發(fā)行減少量在司法實踐中是難以確定的，一般是按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量來確定。而在本案中，發(fā)行減少量無法確定，只能按照侵權(quán)復(fù)制品的銷售量計算，這一點應(yīng)該在證明上并沒有很大的困難。但權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤在本案就無法確定了。因為本案的原告在中國大陸并沒有任何授權(quán)發(fā)行機構(gòu)出版其試題，無法得知其發(fā)行的單位利潤。一般在無法確定其發(fā)行復(fù)制品單位利潤時，可以采取以下兩個方法。一是參考采用原告在其他地區(qū)發(fā)行同種試題的單位利潤來計算。二是參考采用新東方發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤作為參數(shù)計算。第一種方法似乎對被告并不公平。因為原告的主要發(fā)行的國家和地區(qū)主要是發(fā)達國家，如美國、加拿大、日本和韓國等等。我國作為發(fā)展中的國家，發(fā)行的價格不可能是發(fā)達國家同等的制定價格。而第二種方法顯然比較符合中國的國情。因為被告發(fā)行該復(fù)制品的價格與我國一般出版物的價格相當(dāng)，與原告在我國授權(quán)出版的制定價格應(yīng)該不會有較大的差異。
2、 其次，被告人使用原告試題進行營業(yè)培訓(xùn)是否會對造成實際損失。
實際損失除了是復(fù)制品所造成的損失以外，利用侵權(quán)物進行營業(yè)而對其造成的損害是否應(yīng)該計算到實際損失之內(nèi)。在本案的特殊背景下，被告是雙重的侵權(quán)，在商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)中，法律使用了“侵權(quán)人在侵權(quán)期間獲得的利益”作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。而在著作權(quán)方面，在除了利用作品復(fù)制獲利之外，并使用作品獲得利益而為著作權(quán)人造成的損失應(yīng)該算入實際損失的賠償額。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條的規(guī)定，著作權(quán)的侵權(quán)行為包括使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付報酬的行為。故新東方因使用原告試題而獲得的利益中應(yīng)當(dāng)有部分作為損害賠償額。
五、 國外企業(yè)機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)策略
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