[ 葉曉春 ]——(2005-4-27) / 已閱18290次
格式合同中霸王條款存在原因的經(jīng)濟(jì)分析及其規(guī)制
葉曉春 廈門大學(xué)法學(xué)院研究生
內(nèi)容摘要 20世紀(jì)以來，格式合同的普遍使用深刻地影響著我們的經(jīng)濟(jì)生活。作為格式合同孿生兄弟的霸王條款正威脅著我們社會的契約正義和交易安全。本文從霸王條款的出現(xiàn)及其含義入手，在探討了它的存在的破壞性之后，著重剖析了它存在的經(jīng)濟(jì)原因以及如何實(shí)現(xiàn)對它的規(guī)制，從而達(dá)到減少，甚至杜絕霸王條款出現(xiàn)的目的。
關(guān)鍵詞 霸王條款 經(jīng)濟(jì)分析 規(guī)制
霸王條款的出現(xiàn)及其含義
早在19世紀(jì)格式合同就已經(jīng)出現(xiàn)在西方的農(nóng)業(yè)和手工業(yè)等領(lǐng)域。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其運(yùn)用范圍越來越廣泛。到了20世紀(jì)，格式合同已經(jīng)是合同領(lǐng)域的一個普遍現(xiàn)象，并且深刻地影響著我們的經(jīng)濟(jì)生活。它以其交易的便利性和經(jīng)濟(jì)性適應(yīng)了現(xiàn)代社會商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的要求；它廣泛作用于社會經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。霸王條款與格式合同是一對孿生兄弟，于是，隨著格式合同的出現(xiàn)，霸王條款也就當(dāng)然地出現(xiàn)在我們的經(jīng)濟(jì)生活中了。那么什么是霸王條款？對此，有學(xué)者下了這樣的定義，所謂的霸王條款，主要是指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)，減免自身責(zé)任的不平等的格式合同。 本人認(rèn)為，霸王條款是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者在格式合同中規(guī)定的，違反公平，誠信等民法基本原則且損害格式合同相對人的條款。
霸王條款的破壞性分析
通知、聲明、告示、店堂告示、行業(yè)慣例等大量存在于消費(fèi)領(lǐng)域，充斥我們的經(jīng)濟(jì)生活。公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者（如銀行，保險，郵政，電信，水電氣等），沿襲舊體制下的規(guī)定或僅從自身利益出發(fā)制定行業(yè)慣例，對消費(fèi)者利益多方限制，嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者的權(quán)益，引起廣大消費(fèi)者的不滿。霸王條款在這些領(lǐng)域里蓬勃地存在著，但它的破壞性是眾人皆知的。消費(fèi)者對它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干擾與破壞了正常的消費(fèi)秩序，極大地?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，甚至對國家在消費(fèi)領(lǐng)域的管理活動造成了極大的阻礙與破壞，使法律對消費(fèi)者的保護(hù)形同虛設(shè)。它的破壞性主要表現(xiàn)為：一，經(jīng)營者利用霸王條款限制，甚至剝奪消費(fèi)者的合法權(quán)益的行使與取得；二，經(jīng)營者利用霸王條款逃避法律對生產(chǎn)者和經(jīng)營者的嚴(yán)格消費(fèi)責(zé)任。所以，基于霸王條款的破壞性，有學(xué)者如此斷言，“20世紀(jì)以來，格式條款（格式合同——筆者注）的普遍使用威脅到契約正義和交易安全”。
霸王條款存在原因的經(jīng)濟(jì)分析
有學(xué)者認(rèn)為，霸王條款之所以長期存在有兩個原因：一、生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費(fèi)者別無選擇；二、信息不對稱，消費(fèi)者不知道可以選擇什么。認(rèn)為要解決這一問題，關(guān)鍵是要打破壟斷，而要打破壟斷則必須引入競爭。只要有了充分競爭，消費(fèi)者就可以對其產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行自由選擇。在這種情況下誰制定霸王條款，誰就會失去消費(fèi)者。 果真如此嗎？讓我們近距離地看看，到底是什么催生了“霸王條款”？
一、 機(jī)會主義者的“本性”是經(jīng)濟(jì)根源 著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯密提出“人人為己”的基本假設(shè)，而耶魯大學(xué)的威廉森則在這基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出“人人不但自私，而且一有機(jī)會就不惜損人而利己”。 威廉森把人的這種“本性”稱為機(jī)會主義。故從事交易的人，即經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的經(jīng)濟(jì)人，則是機(jī)會主義者。并且經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)活動中，經(jīng)濟(jì)人是完全理性的。也就是說他們在從事經(jīng)濟(jì)活動的過程中是一定會進(jìn)行成本—收益的分析。所謂的成本—收益分析是指，市場中的個人在經(jīng)濟(jì)活動中既注重收益又關(guān)注成本，或是最大限度地取得收益，或是將所支付的成本降至最低。馬克思也說過，經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)決定一切，所以經(jīng)濟(jì)利益也應(yīng)該決定經(jīng)濟(jì)人的經(jīng)濟(jì)行為。由于市場經(jīng)濟(jì)的存在，市場主體（主要是經(jīng)營者和消費(fèi)者）的法律地位是平等的，所以從理論上來說，市場主體之間的交易行為不會是不平等的。但由于經(jīng)濟(jì)人（經(jīng)營者）都是完全理性人，都是機(jī)會主義者，所以都會利用自己擁有的一切有利條件，盡可能地維護(hù)自己的利益，甚至不惜以各種手段損害經(jīng)濟(jì)活動相對人的利益。于是，在通過格式合同進(jìn)行交易的經(jīng)濟(jì)活動中霸王條款就出現(xiàn)了。我們知道格式合同是“預(yù)先訂立，未與協(xié)商，且其內(nèi)容是不容更改的”，我們也知道格式合同的制定者或是提供者是市場行為人，是機(jī)會主義者，在經(jīng)濟(jì)行為中他總是追求自己交易效益的最大化。基于這一前提，他們在訂立格式合同時，不會不優(yōu)先考慮自己的利益。在優(yōu)先考慮自己利益的前提下，難免會損害到行為相對人。
二、 基于壟斷形成的強(qiáng)勢地位是關(guān)鍵因素 企業(yè)的強(qiáng)勢地位主要是基于其壟斷而形成的，并且企業(yè)的這種強(qiáng)勢地位也主要是相對于消費(fèi)者而言的。相對于強(qiáng)大的企業(yè)，消費(fèi)者總是處于弱勢地位。格式合同的制作者或是提供者多是壟斷組織，而這些壟斷組織憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和廣泛的社會影響造就了自己的強(qiáng)勢地位。這一強(qiáng)勢地位“使其與一般的消費(fèi)者之間處于一種形式上平等而實(shí)質(zhì)不平等的地位”。
一） 強(qiáng)勢地位使企業(yè)壟斷格式合同的制訂與提供成為必然 企業(yè)基于其壟斷地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力形成了相對于消費(fèi)者的強(qiáng)勢地位。在利益最大化的前提下，它們總是盡可能地簡化交易環(huán)節(jié)，降低交易成本；于是，企業(yè)就大量地使用格式合同。正是由于企業(yè)的強(qiáng)勢地位，才使它壟斷了格式合同的制訂與提供。不論是壟斷企業(yè)還是自由競爭企業(yè)，他們都可以憑借自己在市場中的地位，制訂和提供格式合同。于是，基于他們機(jī)會主義者的“機(jī)會主義”本性，總難免在合同中訂入損人而利己的條款。對此，臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生有個精辟論述：“契約條款的定型化，可以促進(jìn)企業(yè)的合理經(jīng)營，降低成本，對于消費(fèi)者亦屬有利。問題在于企業(yè)廠商經(jīng)常會利用自己優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，訂立有利于自己，不利于消費(fèi)者的條款”。
二） 企業(yè)壟斷格式合同的制訂與提供為訂入霸王條款提供必要條件 我們知道，格式合同是企業(yè)為了重復(fù)使用而預(yù)先制訂，在訂立時未與協(xié)商且不容更改的合同。它是生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了方便交易，降低成本而使用的一種合同形式。這決定了格式合同是生產(chǎn)者或經(jīng)營者獨(dú)家制訂和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，寫入他認(rèn)為對自己有利的條款或內(nèi)容。這其中，有真實(shí)披露產(chǎn)品或服務(wù)的信息，有隱瞞缺陷的信息，還可能有完全是虛假的信息。對于沒有真實(shí)反映產(chǎn)品或服務(wù)信息的內(nèi)容在未來的交易中必然地會損害消費(fèi)者的利益。但是，主動權(quán)在提供方，消費(fèi)者對此即使有異議，他也只能是滿臉的無奈。所以說，格式合同制訂與提供的壟斷，完全排除了雙方達(dá)成合意的可能，因此成了霸王條款產(chǎn)生的必要條件。
三） 強(qiáng)勢地位造成信息不對稱，而信息不對稱為訂入霸王條款提供了可能 強(qiáng)勢地位的存在，造成經(jīng)營者與消費(fèi)者之間地位的懸殊，而這一懸殊，造成了信息的不對稱。通常情況下，生長者和經(jīng)營者對自己提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有的特點(diǎn)，優(yōu)點(diǎn)和缺陷都是非常清楚的。他們在訂立合同條款時，總是有意地強(qiáng)化自己產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)和創(chuàng)新之處，同時也總是有意地回避或隱瞞其產(chǎn)品或服務(wù)的不足之處。而對于消費(fèi)者來說，他只能主要地通過格式合同了解產(chǎn)品和服務(wù)。當(dāng)然還可能通過廣告等其他方式，但通過這些“其他方式”獲得的信息與合同所能提供的可以說是沒有什么差別的；即使能獲得一些關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)缺陷的信息的話，那也是非常有限的。一句話，強(qiáng)勢地位使消費(fèi)者不可能全面了解經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)信息。在這種情況下，消費(fèi)者很可能把假當(dāng)真，把次當(dāng)好，把劣當(dāng)優(yōu)。在這種情況下，消費(fèi)者只能是“待宰的羔羊”，卻永遠(yuǎn)也成不了“上帝”。
四） 強(qiáng)勢地位使消費(fèi)者缺乏選擇性 也許有人會說，你的合同內(nèi)容不公平，不誠信，我干嗎還要與你交易？我們知道，在沒辦法知悉合同內(nèi)容不公平，不誠信的情況下，消費(fèi)者不會拒絕交易。但是即使在明知合同內(nèi)容有失公平，有失誠信時，消費(fèi)者在很多情況下也是不可能拒絕交易的。為什么這樣說呢？首先，我們不能拒絕消費(fèi)——我們需要衣食住行，我們需要撫養(yǎng)子女，贍養(yǎng)長輩，我們也需要參加社會活動，等等。哪一樣不需要借助市場交易而得以實(shí)現(xiàn)呢？其次，市場不允許我們選擇——不管是在完全壟斷的市場中，還是在完全自由競爭的市場中，或是在壟斷與自由競爭混合的市場中，消費(fèi)者通常是不可能選擇的，因?yàn)樵诟袷胶贤碌慕灰�，產(chǎn)品和服務(wù)通常具有獨(dú)占性或干脆就是同一行業(yè)使用的是相同或相類似的格式合同。王澤鑒先生對此問題的論述概括了我們消費(fèi)者的無奈，他說，“或是由于某種企業(yè)具有獨(dú)占性或是由于各企業(yè)使用類似的契約條款，消費(fèi)者實(shí)際上并無選擇的余地”。 正是基于以上所論述的幾方面的原因，格式合同中霸王條款的存在，甚至在某一時期泛濫就成了必然邏輯。那么，有沒有可能形成對霸王條款進(jìn)行必要的規(guī)制呢？有哪些規(guī)制方式？效果如何？
霸王條款的規(guī)制
既然霸王條款是生產(chǎn)者或是經(jīng)營者以自己的獨(dú)立意志在格式合同中規(guī)定的，所以減少或是避免霸王條款的出現(xiàn)就轉(zhuǎn)為對格式合同制定者或提供者行為的規(guī)范和制約。故本文將旨在減少或是避免霸王條款的出現(xiàn)而對格式合同制定者或提供者行為的規(guī)范和制約界定為霸王條款的規(guī)制。至于規(guī)制方式，通常認(rèn)為主要有：消費(fèi)者自己的“反霸”能力、企業(yè)的行業(yè)自律、相關(guān)組織的監(jiān)督以及法律規(guī)制，但效果各異。下面分述之：
一、 消費(fèi)者自己的“反霸”能力 與商家直接聯(lián)系的是消費(fèi)者自己。如果消費(fèi)者自己具有很強(qiáng)的免“霸”能力，就沒有霸王條款的存在了，也就沒有這么多人深受其害了�？上У氖�，絕大多數(shù)的消費(fèi)者在“反霸”方面的能力都比較弱，甚至是相當(dāng)?shù)萌酢＞科湓�，是消費(fèi)者法律知識與維權(quán)意識不夠；這一點(diǎn)，在廣大農(nóng)村更是十分地普遍。所以，為了切實(shí)地維護(hù)自己的權(quán)益，我們在接受格式合同之前，一定要咨詢專業(yè)法律人士，或是直接請個法律顧問。如果都沒條件的話，至少要自己去找些法律資料來翻翻吧，比如法制日報。這樣，多少可以在一定程度上提高格式合同提供著的機(jī)會成本。但在中國，只有極小一部分人具有這種能力。因此，單靠消費(fèi)者自己“反霸”是根本解決不了問題的。
二、 企業(yè)的行業(yè)自律 行業(yè)自律是指合同制訂方或同業(yè)工會對其使用的格式合同的自行檢查，以防止不當(dāng)條款的使用。目前，甚至有人提出通過建立誠信體系，培養(yǎng)經(jīng)營者的誠信意識來防止“霸王條款”的出現(xiàn)。這種想法是令人向往的，但現(xiàn)實(shí)嗎？我們要知道，人的本性是恒定的。不是有俗語說，“江山易改，本性難移”嗎？尤其是在經(jīng)濟(jì)行為中，人的這種“趨利弊害”的本能，更是“難移”的，因?yàn)樗傇谧非罄娴淖畲蠡�。所以有人說“教育不是最好的辦法”。
三、 相關(guān)組織的監(jiān)督 主要是中國消費(fèi)者協(xié)會。它是維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的組織，以為消費(fèi)者服務(wù)為宗旨。它為消費(fèi)者做了很多實(shí)在而具體的工作。它不時地披露生產(chǎn)者和經(jīng)營者損害消費(fèi)者權(quán)益的信息；也不時地披露壟斷企業(yè)格式合同中的霸王條款。這對于提高消費(fèi)者維權(quán)能力，尤其是幫助他們認(rèn)清霸王條款的不合法本質(zhì)，提高他們的“反霸”能力，發(fā)揮了重要作用。同時也在一定程度上警示了違規(guī)商家。新華社杭州12月4日電，中消協(xié)4日聯(lián)合浙江省消費(fèi)者協(xié)會，公開披露了人壽險格式合同中的四大“霸王條款”及其典型表述，并加以點(diǎn)評。 但消協(xié)的這種披露只是一般監(jiān)督，它沒有權(quán)力制止企業(yè)的這種行為，也不能以強(qiáng)制力對它進(jìn)行處罰。
四、 法律規(guī)制 所謂法律規(guī)制，簡言之，即通過法律手段對格式合同制定者和提供者的行為進(jìn)行規(guī)范和制約，以避免霸王條款的涉入。相對前面幾種方式而言，通過法律對霸王條款進(jìn)行規(guī)制是可能的，也是最為有效的，原因有三：其一，法律的利導(dǎo)性。我們都知道，法律具有利導(dǎo)性，它通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來分配利益，影響人們的動機(jī)和行為。法律規(guī)定的權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機(jī)制作用于人的行為，并且誘使利己動機(jī)轉(zhuǎn)化為合法行為并產(chǎn)生有利于社會的效果；而義務(wù)則以其特有的約束機(jī)制和強(qiáng)制機(jī)制作用于人的行為，使人們從有利于自身利益出發(fā)來選擇行為。由此，經(jīng)營者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否則它就得承擔(dān)由此引起的不利后果。其二，法律的國家強(qiáng)制性。法律不同于其他社會規(guī)范，它具有特殊的強(qiáng)制性，它是以國家強(qiáng)制力為后盾的，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。也就是說，不管人們的主觀愿望如何，人們都必須遵守法律，否則就會招致國家強(qiáng)制力的干涉，受到相應(yīng)的法律制裁。其三，人的行為的理性性。人是理性的，他在采取某一行為之前總會考慮到自己行為的成本與收益。違反法律而遭制裁是其行為成本的重要組成部分。當(dāng)這一成本足夠大時，他就會考慮不實(shí)施此行為，因?yàn)槿司哂小摆吚缀Α钡谋灸�，他總會以法律為自己最低限度的行為�?zhǔn)則。但是，如果作為其行為成本的法律制裁明顯小于其違法行為所可能獲取的利益，這時的法律就不會是他的最低限度的行為準(zhǔn)則了——基于人所特有的“趨利弊害”的本能，他難免不“紅杏出墻”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不誠信行為的時候，“霸王條款”就會悄然遠(yuǎn)離我們消費(fèi)者，契約正義與交易安全自然也會回歸我們的經(jīng)濟(jì)生活。
我國合同法中霸王條款的規(guī)制
我國合同法第三十九、四十和四十一條對格式合同的制定與提供做了原則性規(guī)定，其目的是：防止格式合同中“霸王條款”的涉入，以加強(qiáng)對處于劣勢地位的相對人的利益的保護(hù)，使合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系處于基本平衡的狀態(tài)，從而符合契約自由和公平合理的原則。但合同法的這一立法目的實(shí)現(xiàn)了嗎？沒有。我們可以看到，格式合同在顯示其巨大的生命力的同時也暴露了其讓人擔(dān)憂的缺陷——“霸王條款”橫行。原因在哪？——在我國現(xiàn)行合同法框架內(nèi)，在可預(yù)期的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在格式合同中訂入“霸王條款”的收益總會大于成本。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)就是，經(jīng)營者采取這一行為的機(jī)會成本很低，甚至是沒有， 所以在“利益最大化”本性的驅(qū)使下，他沒有理由不把“霸王條款”寫入格式合同。因此，為了抑制或是防止它選擇這一行為，最好的辦法就是提高做出此行為選擇的機(jī)會成本。因?yàn)�，根�?jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，如果做某件事情的機(jī)會成本提高了，那他選擇做這件事情的可能性就會降低。只要把機(jī)會成本提得足夠高，就可以抑制或防止經(jīng)營者在格式合同中訂入霸王條款。換句話說，就是要讓他們在寫入霸王條款之前 ，明確地知道他這樣做的后果只能是使他的預(yù)期收益將會等于或小于成本。具體而言，就是要在合同法中增加對“霸王條款”的禁止性規(guī)定，成倍加重對訂入“霸王條款”的行為的處罰，并使這種處罰足以抑制行為人的這種沖動，從而達(dá)到其在制定格式合同時能夠自覺地剔除損害行為相對人利益的條款。如果能做到這一點(diǎn)，“霸王條款”就不會如此猖獗，格式合同也就不必背負(fù)歷史的罵名了。
