[ 馬智勇 ]——(2005-5-11) / 已閱20033次
物權行為理論初談
馬智勇
關于物權行為的肯認與否，學術界多有爭論，認為物權行為符合法理和值得堅持的一方以謝懷栻老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：
謝懷栻老先生的意見 ，在該文中，謝老主要強調了私法自治是為物權行為理論的價值基礎：
⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先，“法律行為”這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最后，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那么我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關于物權行為的無因性問題，文中是這樣說明的：無因行為必須由法律作出規定，法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它“應該”是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外，孫憲忠博士在文中提到 ：
⒈（物權行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的“公信力”，即物權為什么必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面，也有學者提出反對意見，其中以王利明先生為代表3，他的意見主要有：
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那么他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別并非必然導致物權的意思表示必須獨立于債權的意思表示,也并非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它并不是獨立于債權合意而存在的,交付的性質是實際占有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際占有的移轉并不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什么單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決于出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那么交付行為的正確和正當與否也失去了評價標準。
⒋就登記來說,其本身并非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見，孫憲忠博士在他的文章4中提到：
⒈物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的
例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關于物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑：
關鍵在于我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展，即，在德國法上，將法律行為理論的一般規則運用于物權行為之中也是符合法理的，那么，物權合意就可依一定情事得為撤銷，也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關于物權行為理論過于玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題，因為一個符合法理，邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用，實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文，我對物權行為理論有一點自己的認識，其中主要的想法來源于雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的后記，即雅科布斯先生和楊振山先生關于物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景，發展歷程和推理進路的介紹。
一•物權行為理論的前提：
1法源前提：
薩維尼并非獨自完成了物權行為理論的發現，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于對羅馬法的研究，同時，薩維尼在發展胡果的理論時也是基于對羅馬法的研究。可以說羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提：
通過對羅馬法的考察，胡果發現，在法學階梯的法學體系的第二部分中，應該區分出有關對物的物法和對人的債法5。這也是德國民法典最值得提到的體系特點，即對物法和債法的截然區分6。同時，對債的性質的認識，也使物法和債法的區分得到清晰：胡果將債稱為人際間的束縛并在這個意義上將此概念稱為“羅馬法的精神”，而從這個表述中可以發現，“債權是一種權利，其針對的對象并非物，而是另外一個人；債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由，這個行動因為被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范圍，所以不再是可以做的行動，而是必須做的行動�！�7
由于債法與物法的分離，所以在所有權取得方式中不包括債的關系8，因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那么，現在可以發現，為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二•物權行為理論的推導：
在物權行為理論發現前的時期，當時的學者通常認為，所有權繼受取得的要件被分為（合法）的名義和取得形式兩部分9。而關于名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的“中世紀畸形化”的時期，取得形式被定義為交付，而（合法）名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一“中世紀畸形化”和順應“時代潮流”，于是產生了下面的結論：“在所有權的取得中，必須存在一個區別于所有權取得本身的名義。”更準確的說，所有權是在“占有開始”之后產生的，于是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離，是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 。那么，與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同，而這個區別于建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做“物權合同”。11
至此，物權合同或者說物權行為已經凸現眼前，這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基于羅馬法的法源地位，而物權行為的獨立性也因此證成。
三•不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬于意思，債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然，沒有人會沒有動機的為意思表示，但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發，我們會發現，獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效，被撤銷，但由于這個債權合意僅僅是物權合意的動機，所以，只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由，那么物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效并發生物權轉讓的效力，于是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是，發現物權行為理論的法學家并不是以這樣的邏輯順序推理，而是從反方向進行推理。由于在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權，那么就有下面的推理：法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷，而這一錯誤的可撤銷性又來自于法律行為鑒于一個法律原因而實施，而錯誤正好涉及這一原因，這就是“錯誤的重要性或曰致命性”。這個錯誤的特別之處在于，它涉及一個原因，而所有權轉移行為恰恰鑒于原因而實施。因此，實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果，基于誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人，那么這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四•總結：
從上文的論述中可以發現，物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發，嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞，也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值，還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以，反對意見只能說明物權行為理論的疏漏，卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定，那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性，而這一點相信是難以做到的。另外，承讓物權行為的獨立性，否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。
[參考文獻]
1《法學研究》 2002年第四期 P89－95 謝懷栻 程嘯 《物權行為理論辨析》
總共2頁 1 [2]
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