[ 張軍建 ]——(2005-5-12) / 已閱18135次
信托在中國的蛻變與新生
——中國（長沙）信托國際論壇簡評
張軍建、王 巍
（中南大學信托與信托法研究中心，湖南長沙，410083）
摘要：本文簡要地評論了“中國（長沙）信托國際論壇”的部分核心內容，主要圍繞“信托與中國”這一主題，具體涉及信托理論與信托理念、信托立法與信托法制、信托稅制與信托監管、信托產品設計與運作、信托業的現狀與發展、信托人才培養與管理等一系列前沿問題。
關鍵詞：信托；信托法；信托業；信托市場
金秋十月，值此《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）實施三周年、中南大學信托與信托法研究中心成立一周年之際，由中南大學和上海遠景非凡投資管理有限公司共同主辦、湖南省信托投資有限責任公司協辦的“中國（長沙）信托國際論壇”，在湖南長沙隆重舉行。來自日本、美國、韓國和我國大陸、臺灣、香港的政界要人、理論專家、實務精英等齊集一堂，圍繞“信托與中國”這一主題展開了熱烈的研討。論壇以“加強金融創新，拓展現代信托功能，繁榮中國信托事業”為核心，旨在促進信托的國際交流與合作，加強信托理論與實務的互動，倡導和推動信托制度在我國的發展與運用。現將論壇的部分核心內容加以簡評，希望能對廣大信托同仁的理論與實踐有所裨益。
一、信托理論與信托理念
1、民事信托。我國的江平教授和日本的中野正俊教授不約而同地提出了發展中國民事信托的構想。與《信托法》（如第三條）確立的“民事信托+營業信托+公益信托=信托”的模式有所不同，江平教授提出了“民事信托（含營業信托）+公益信托=信托”的制度架構，他認為我國的民事信托應相當于英美法系的私益信托[ ]，而營業信托只是以經營信托業務的機構作為受托人的一種民事信托。這無疑是對信托制度本源和社會基礎的回歸——民間財產轉移與管理，對于滿足民眾迅速增長的理財需求和從根本上推動信托業的發展具有重要意義。盡管“日本無民事信托”的觀念已在人們心目中根深蒂固，但中野正俊教授在總結大量民事信托判例的基礎上指出，日本的民事信托實際上隨處可見，只是它們在性質上僅僅作為判例而沒有明顯地表現出來罷了。這不僅是對日本信托理論和觀念的觸動，也對我國民事信托的認識和發展極具啟示。難道我國當前的民事信托活動就僅限于小額財產管理、遺產管理和貴重物品保管等初級形式嗎？目前，學界對發展具有我國特色的民事信托充滿信心。隨著信托思想的普及和信托制度的健全，越來越富裕的國人必定會逐漸認識并充分運用民事信托的財產保護和增值功能。由此，受托人在“職業受托”的基礎上也會產生“非職業受托”，不斷積聚的公民生活資料會更高效地轉化為生產資料。不論這樣的民事信托是否還保有在英國起源時的“原汁原味”，但它對經濟發展和社會進步的促動作用將是非常可觀的。
2、公益信托。我國當前各方面的公益需求非常巨大，但公益事業主要以基金會的形式出現。江平教授認為，目前基金會的設立成本和管理成本較高且程序較繁瑣，與公益信托相比雖具有現實的可操作性，卻沒有明顯的成本優勢。學界普遍呼吁，積極引入靈活、便捷的公益信托，以扭轉我國公益事業發展嚴重滯后的被動局面。但是，在目前的法律環境之下，發展公益信托仍面臨著諸多障礙，一是動力不足，即各項鼓勵措施（如稅收等）還未出臺，影響了委托人設立公益信托的積極性；二是機制不健全，即由于公益事業管理機構還未真正明確到位，公益信托的受托人資格難以核定，有效管理無法落實。值得期待的是，有關部門已將公益信托列入議事日程，相信不久將在我國的公益事業中發揮重要作用。民政部門等相關國家機關應積極推動公益信托的開展，鼓勵和保障社會捐助，實現信托業和公益事業的“雙贏”效應。
3、信托法學說。目前，學界的目光多集中于信托制度的沖突與協調，對信托理論學說的關注和研究相對滯后。中野正俊教授基于當前信托和信托法發展的實際需要，在日本信托法學界已有的“債權說”、“物權說”、“實質性法主體說”和“相對性權利轉移說”之外，提出了頗具創意的“限制性權利轉移說”，即認為信托財產并未完整地轉移財產權，而是根據信托目的限制性地轉移財產權。[ ]該學說對信托目的的重視值得贊賞，在當前的信托理論與實務中均具有相當的解釋力。韓國的洪裕碩教授在全面分析日本信托法理論各流派的基礎上，贊成把信托分為自益信托與他益信托之后再展開解釋的“新債權說”。一直以來，日本的信托法學說深刻地影響著亞洲其他大陸法系國家或地區的信托立法和司法，我國信托法學界至今沒有影響較大的理論學說，因此借鑒日本的信托法學說既必要又可行。同時，信托法學界應加強與經濟學、管理學等其他學科的信托理論交流，并緊密結合信托實務操作和信托發展動向，及早提出我國自己的信托法學說。隨著我國信托法制的進一步發展，民商法與信托法之間的沖突將會越來越突出，法學界可以考慮將信托法學提升為獨立的法學二級學科，針對其獨特性展開全方位研究。
4、信托觀念。雖然信托在我國的產生和發展由來已久，但國人對信托的認識卻相當滯后。我國本身沒有信托傳統，而“一物兩權”的英美式信托與大陸法系國家“一物一權”的傳統所有權概念和法律體系相去甚遠，加之當前轉軌過程中市場信用機制嚴重缺乏，使得信托制度在我國的繼受和發展面臨諸多困擾。江平教授認為，信托的觀念與運用在我國長期處于誤解和歧義之中。洪裕碩教授也坦言，信托在大陸法系的中國和韓國會產生“異樣”的感覺。的確，由于人們對信托的普遍陌生和信托公司屢屢被整頓，社會上對信托的質疑與排擠在長時間內還難以完全消解，這對于信托觀念的培育和普及產生了負面影響。究其根源，仍舊是我國的法治建設和市場經濟還不成熟，法律不健全和信譽嚴重缺失是制約我國發展信托制度和普及信托觀念的系統性障礙。相信，隨著我國經濟的日趨發達，國民理財的需求與人們對信托的認識將會同步增長，尤其在信托理論和立法的不斷推動下，信托的獨特價值和巨大潛力必將得到社會的廣泛認同與接受。
二、信托立法與信托法制
1、對《信托法》的宏觀評價。王連洲先生認為，《信托法》基本上保留了信托制度整體的價值功能與法律構造，信托的本質要義均已被繼受和體現。但我們認為，《信托法》只是確立了形式意義上的信托制度框架，并未完成實質意義上的信托精神移植，一方面是起草過程中一些反映信托特質的優良條款最后被剔除了；另一方面，現有的條款中存在諸多相互抵觸或與信托本質背離的地方。江平教授認為，《信托法》的頒布和實施有兩大背景：一是民法體系正處于建立和完善之中，尤其是正在制定物權法；二是社會結構處于深刻的變革中，并且經濟發展受到全球化浪潮的深刻影響。誠哉斯言，由于《信托法》所處的背景（或環境）還不穩定和成熟，人們關于信托法律制度的理論研究和實踐經驗都還非常有限，所以立法中的不足就有待長期、漸進地完善。關于《信托法》將“委托人”作為信托當事人的重要一方而專列一節進行規定，王連洲先生認為，立法設計者可能是考慮到委托人作為信托財產的本來所有者和設立信托的發起主體，最關心信托財產的安全和信托目的的實現，因此重視委托人的地位并賦予其一定的監督權，有助于平衡信托當事人之間的權利關系和保障信托目的的實現。我們認為，這一制度設計是成功的，強化委托人的地位和作用有助于激發人們設立信托的積極性，確保受托人忠實地履行義務，并彌補受益人能力不足時的監管缺陷，充分體現了我國信托法制的特色。
2、對《信托法》的微觀探討。關于“信托”的概念（第二條）中用財產權的“委托”替代傳統信托的財產權“轉移”，王連洲先生認為，立法設計者可能是為了使國人在傳統的財產理念上較容易地接受信托，既保障受托人對信托財產享有完全管理和處置的權利，又兼顧委托人和受益人對信托財產權利的保障。但國內外的很多專家學者都對此持相反意見，認為這種看似信托本土化的有益探索，實際上背離了信托本質、扭曲了信托原理，既不利于國際間的信托制度交流，也難以與已有的其他民商事法律區分開來。我們也贊成“通過相似概念，來徹底轉化信托概念是不可行的”[ ]，套用傳統的民法理論來刻意地解釋信托的獨特設計，最終只會扼殺信托制度的生命力。關于第十七條，洪裕碩教授認為，第一款參考了以往“信托前”的解釋論，即設立信托前的債權人可以對信托財產強制執行，但該條中“享有優先受償的權利”的規定則可能被狹隘地解釋為“把信托財產作為目的債權設定抵押權”。對此，我們建議對委托人的一般債權人強制執行信托財產作出明確規定。關于第二十五條，夏斌所長認為，第二款僅有原則性的規定是不夠的，還需從多個方面就如何“誠實、信用、審慎、有效”管理信托財產作出具體的規定。我們認為，“誠實”、“信用”、“審慎”、“有效”之間的含義重疊且界限模糊，有必要在解釋時確立各自的衡量標準，以便于執法和司法。江平教授認為，第六十條中的公益信托目的需要明確具體的認定標準，第六十二條中的“公益事業管理機構”還需要真正明確到位，以切實保障公益信托的實效性。馬亞明先生建議，《信托法》應盡快確認信托受益證書（合同）作為有價證券的法律地位，以改善目前信托產品的流通機制。王連洲先生認為，對信托財產應登記而未登記時不得對抗第三人、受托人承繼委托人對信托財產占有的瑕疵、受托人因違規致使信托財產受損而對受益人承擔責任等，作出更準確的規定。我們認為，還應對共同受托人共同處理信托事務（第三十一條）、受托人的保密義務（第三十三條）等加以明確，并且應對“受托人的忠實義務”等定型化的信托基本制度作出直接規定。總之，《信托法》的細節還需在不斷的摸索中逐漸成熟和完善。
3、信托法制建設。信托法的基本部分在各國都是相同的，其制定之后的重要問題在于怎樣使信托法得到有效的運用和在適用上怎樣對信托法進行確切而適當的解釋。[ ]對于當前的信托法制建設，專家學者們最關心的是《信托法》的配套立法和司法解釋。高傳捷司長指出，與信托相關的配套法律法規的研究和起草工作已取得實質性進展，完整的信托法制體系正在建構之中。人們紛紛期待，最高人民法院能早日出臺《信托法》的司法解釋。賴源河教授介紹了臺灣地區修改“信托業法”的近況：對申請信托業務放寬限制和簡化手續，以營造更自由、更開放的信托業法制環境。內藤秀彥先生介紹了日本信托法和信托業法的最新修改動態：一是拓展了信托財產的范圍（如知識產權信托）；二是擴大了信托業務中受托人的范圍（如一般企業經營信托業務）。由此可見，當前信托法制的總體動向是放松規制和積極鼓勵，因此有關部門也有必要適時調整對信托事業的嚴格管制策略。實務界人士還呼吁，盡快修改“一法兩規”，及早出臺《信托業法》。我們認為，當前的信托法制亟待統一，監管者也應嚴格依法監管（而不是依靠政策），從而為信托業務的開展提供穩定的預期。我們也期待，監管“監管者”的法律能早日出臺，并在完善信托法制的基礎上實現信托法治。
三、信托稅制與信托監管
1、信托稅制。目前，除了證券投資基金有特別的稅收政策以外，我國的信托活動基本上是按照一般經濟活動的稅法規定來適用的。這大大增加了信托的運作成本，給信托當事人帶來了很大負擔。信托稅制的問題已嚴重制約了信托機構和信托業務發展的腳步，并成為監管層和信托業界無可回避的共同難題。江平教授認為，當前由稅法驅動的民事信托還未成為主流，稅收優惠對公益信托的支持也明顯不夠。實際上，現行稅法并未對信托財產移轉的特殊性給予回應，現有的“一法兩規”也沒有把稅收納入調整范圍，信托制度與稅收制度之間的隔閡嚴重地阻礙了信托稅制的建立和發展。楊元偉副司長認為，首先應明確一個穩定的信托稅收目標（保持中性、抑制或鼓勵），并堅持稅負公平、實際獲益者納稅、公益信托優惠、前瞻性和便于征管的信托稅制基本原則；其次，應完善信托財產的評估體系，以避免重復征稅為主要出發點構建信托稅制框架，并且要做到避免重復征稅與尊重現行稅制兩相兼顧；再次，應優先考慮資金信托活動的稅法適用，調整證券投資基金的短期稅收政策，依照明確的標準對公益信托給予稅收優惠；最后，提高信托稅制的立法級次，確保穩定性和系統性，從降低守法成本的角度不斷提高立法水平。我們認為，信托稅制的建立和完善是一個系統性工程，需要各個機關（尤其是稅務部門和信托監管部門）通力合作，從信托的設立、存續和終止等各個環節入手，權衡相關主體的利益需求，逐步確立適合我國本土特點的信托稅收規則。信托稅制還要符合國際慣例，按照避免重復征稅和受益人負擔（誰受益、誰納稅）的原則，堅持公平與效率兼顧，最大限度地降低與現行稅制框架的摩擦，運用稅收杠桿力促信托事業發展。
2、信托監管。我國尚未建立專門的信托監管部門，目前由銀監會的非銀部履行信托監管職責，因此信托監管的總體水平與銀行、證券、保險監管存在較大差距。夏斌所長認為，當前信托監管中主要存在兩大問題：一是銀監會與證監會需要進一步統一監管政策，二是要改變以監管銀行的方式監管信托公司。雖說信托監管也以防范金融風險為核心，但主要應圍繞信托合同的設立與執行來指導和監督信托機構依法開展信托業務。由于其他金融機構廣泛涉足信托業務，而不同的金融監管部門對同一金融消費者的同一消費行為往往采取不同的政策，因此信托監管中時常出現“政出多門”、“相互打架”的情形。高傳捷司長也強調，在分業經營的體制下，統一監管對統一信托市場具有重要意義。絕大多數人認為，應取消委托理財合同200份和5萬元的限制，放松信托機構設置分支機構和開展異地業務的限制，改進資金信托業務中的募集方式（私募與公募）和托管方式（第三方托管）；不應把資本充足率作為監管信托機構的主要指標，也不應對信托機構采取與銀行一樣的“監管費”收取標準和方式。同時，分類監管、信息披露、信用評級、產品標準化、內控機制等也是信托監管的熱點問題。我們認為，信托監管應以受托人義務為中心，強化信息監控，以監管促進自由競爭，并激勵持續的自覺創新。在我國金融體制不斷健全和成熟的大背景下，信托監管部門也應轉變監管思維、加強制度建設、降低政策風險、提高導向功能，針對信托機構中存在的主要問題依法采取寬嚴適度的監管措施，為建立有序的信托市場和營造公平的競爭氛圍發揮指引作用。我們相信，在明確監管定位、增加監管者與被監管者之間的交流、提高依法監管水平的前提下，“以監管促發展”的信托監管模式必定會逐漸成型。
3、信托業協會。與會者對即將成立的“中國信托業協會”寄予厚望，期待它在加強行業自律、協調監管策略、反映監管意見等方面發揮積極作用。監管層希望信托業協會能夠緩解當前信托監管力量不足的狀況，分擔千頭萬緒的工作；信托業界希望信托業協會能夠成為信托機構的代言人，加強與監管層的交流。高傳捷司長表示，信托業協會將在協調行業內部和外部關系、聯系信托機構與業務主管部門、維護和促進信托業的健康規范發展等方面發揮重要作用，監管部門可能會把一些涉及信托公司內部的微觀制度委托給信托業協會來制定。信托公司的管理層表示，成立信托業協會旨在加強整個信托行業的團結、對話和自律，消除個別成員的個別違規行為對全行業的不利影響，重塑信托業在監管層和社會公眾心目中的嶄新形象。我們認為，成立信托業協會將成為信托監管由單一的行政監管向復合的社會監管過渡的新起點，對于整合全行業的資源、反映信托業的利益、建立與銀監會的對話機制具有深刻意義。雖然目前的主導思路是，把信托業協會定位為“半官方”機構，直接由銀監會管理，以便增強權威性和統攝力。但我們認為，信托業協會最好是民間的、獨立的純行業性機構，成為真正反映信托機構利益的代言人。因為一個能夠與監管部門平等、自由對話的行業代表才最符合信托機構的根本和長遠利益，也更有助于監管部門依法監管和提高監管水平。
四、信托產品設計與運作
與會者重點探討了民事信托、國有資產信托、信托融資、土地信托、房地產信托、資金信托、社保基金等熱門話題，既有域外的成功經驗，也有本土的有益探索；既有對現實運作的總結，也有對未來發展的設想。例如，江平教授提出民事信托在家庭領域和商業領域的運用，前者主要體現在有效率地財產管理上，以解決我國目前財富管理分散化及由此造成的巨額損耗和浪費，如“家庭信托”；后者則至少在四個方面大有可為：①與職工福利或退休制度結合的信托業務；②與金融機構中長期債權結合的信托業務；③與其它金融商品結合的信托業務；④與不動產結合的信托業務。近年來，信托機構緊跟市場需求，大力研發信托新產品，廣泛拓展投資型、管理型和公益型信托業務，極大地彰顯了信托在專業理財、高效管理和推動社會公益事業方面的優勢。但也不容忽視，層出不窮的信托產品中也存在一些問題，如曲解信托原理，缺少風險評估，違法違規操作，追求短期利益，缺乏穩定盈利，流動性差，等等。
我們認為，信托產品的設計和開發應把信托原理與市場需求緊密地結合起來，既注重對現有資源的有效利用，又體現信托業發展的規律，在風險可控的前提下不斷探索和創新，不斷增強信托產品的開放性和多樣性。信托具有財產保全、增值、公益和導管等多樣化功能[ ]，它通過理財、融資、投資和服務方式已廣泛延伸到各個領域，不動產信托、人壽保險信托、離岸信托、信用見證、資產證券化、環境保護等都是時機成熟時可以深度涉入的業務，還可利用信托合法避稅的功能研發節稅產品。信托機構應努力開發信托資源，確立和鞏固自己的核心產品，運用組合投資以分散風險，構建自己特有的客戶網絡和交易網絡體系。監管部門應從制度建設的層面保證信托產品擁有順暢的流通機制，并為信托產品的創新提供必要的激勵機制。隨著民眾信托投資習慣的養成以及越來越理性和成熟地投資，信托產品在設計和開發時也應更好地平衡風險和收益之間的關系。
五、信托業的現狀與發展
1、信托業的整體困頓。回首1919年信托業在中國萌生和1979年重新崛起，我們不禁驚嘆信托在各種制度環境下的旺盛生命力。但是，追憶25年來信托業的五次清理整頓和其間的種種變故，我們也不由地為信托業的命運多舛而感慨。王連洲先生就直言不諱地指出，長期以來，信托業處在社會多方的打壓之下，致使整個行業屢遭創傷、元氣大傷，甚至招致社會對信托業未免有些苛刻的思維對待。信托業在我國經濟發展中功不可沒，但至今尚未擺脫沉重的歷史陰影，也未能徹底改變在公眾和領導者心目中欠佳的印象。究其原因，既有歷史的，也有現在的；既有外部的，也有內部的；既有決策管理層面的，也有業務經營層面的。由于最近個別信托公司違規受懲，理論界和實務界人士紛紛擔憂“第六次清理整頓”不期而至。雖然高傳捷司長強調，不大可能出現從前的顛覆性事件，也不會再推倒重來。但我們認為，個別事件引發的危機效應正在逐步擴張，信托業因沖擊而面臨的整體困頓已不可避免，關鍵是如何通過發現問題來反思和改革信托業的宿弊。毫不諱言，我國信托業的發展“外強中干”，其制度基礎異常脆弱——急功近利的行業定位，缺乏信譽的市場環境，實力懸殊的同業競爭，剛剛起步的法制建設，搖擺不定的發展走向，近乎空白的理論研究，等等。因此，小修小補的改良已無法根治信托業的痼疾，唯有徹頭徹尾的改革方能使信托業獲得新生，真正走出治亂循環的怪圈。
2、信托公司的邊緣化。雖然信托公司是我國信托業的主導，但信托業的范圍實際上并不僅僅局限于信托公司，還應包括基金管理公司、資產管理公司等。由于目前信托并非信托公司的專屬業務，因此在信托領域與信托公司同臺競爭的法人還有很多。從某種意義上講，信托業的劣勢往往也是信托公司的劣勢，但信托業的優勢并不一定就是信托公司的優勢。可以坦言，信托公司的問題比信托業的問題要嚴重得多，因為基金管理公司、資產管理公司等已呈現出較好的發展態勢。高傳捷司長指出，在肯定信托公司成績的同時，對部分公司在法人治理結構、內部控制、風險防范、資產質量、經營管理等方面存在的問題也不容忽視。王連洲先生認為，雖然歷經數次整頓的信托公司在經營業績方面并不遜色于其他金融同業，但給社會留下的“壞孩子”形象至今沒有大的改變。很多信托公司的管理層都認為，信托公司已處于金融業的邊緣，并且這種邊緣化的趨勢正在步步加劇。因為目前信托只是四大金融支柱中的配角，信托主業的地位并未確立，而且在不公平的市場競爭中經受著同業競爭的巨大沖擊。我們認為，信托公司首先應加快內部改革的步伐，誠信為本、合規經營，明確業務定位、完善法人治理結構，不斷提高產品質量、盈利能力和服務水平。信托公司尤其要處理好與地方政府的關系，真正做到“政企分開”和“政資分離”，獨立地與地方政府開展市場化合作。
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