[ 滕之杰 ]——(2005-5-16) / 已閱18147次
論物權法定主義及物權自治趨勢
滕之杰
“物權法定”原則是物權法的一條基本原則，在物權法諸多的原則中，它最具特色，并被認為是“物權法構造的重要支柱之一” ⑴物權法定原則的產生有其極其深刻的社會經濟動因和理論根據，它對物權種類和內容進行限制，穩定了社會經濟關系，減少了交易成本，保障了交易安全。但是隨著社會的不斷發展和交易活動的日益頻繁，純粹的物權法定主義也暴露出越來越多的弊端，其僵化性甚至可能損害社會經濟發展的活力，相應的，各國物權立法和司法實踐中出現了“物權自治”的趨勢。
一．物權法定主義的含義及其歷史
物權法定主義的一般含義，是指當事人不得任意創設民法和其他法律規定以外的物權。它的基本要求是物權的種類和內容均由法律明確規定，不得創設法律規定之外的物權。作為大陸法系國家物權法的基本原則之一，它與物權，物權行為，公示公信等原則構成德國模式物權總則的基本框架。日本和我國臺灣地區對此均有明文規定，如：《日本民法典》第175條規定；“除本法和其他法律規定外不得創設物權。”我國臺灣地區民法第757條有相同的規定。德國民法沒有明文規定物權法定，但其學說和判例在已將其視為民法物權編的當然內容。從德國民法學說上對物權法定的解釋以及日本、我國臺灣地區的法律來看，一般認為物權法定的內容主要有兩項：⑴不得創設民法或其他法律所不承認的物權。學說上稱為“類型強制”。⑵不得創設與物權法內容相異的內容。學說上稱為“內容固定”。但是各個國家和地區對其內容的解釋并不完全一致，如法國學者所解釋的物權法定僅指物權種類和內容的限制，而有的德國學者所解釋的物權法定除上述兩項外，還包括物權設立和轉移形成的限制。至于日本和我國臺灣地區學者對其立法上明文規定的對法定物權以外的物權“創設”的禁止規定中之“創設”的理解，則均認為是對物權種類和內容之任意創設的限制。⑵
物權法定的思想，據學者們的考察，在古代羅馬法上便已存在。在羅馬法大全中，僅有所有權、地上權、永佃權、役權、質權等權利被認定為具有物權性質。作為一項法律原則，物權法定主義最早是由德國學者提出來的。近代大陸法系各國物權立法莫不采用這一原則，然而，即使在德國，物權法定主義也不是從來就有的，而是經歷了一個學說與立法的發展過程。
物權法定主義出現以前，曾出現過放任主義的物權立法。⑶1794年的《普魯士普通邦法》規定：對于請求物之交付的權利，因占有其物或登記其權利，變為物之上[直接支配]之權利，有對世的效力。如對于不動產租賃，當事人可本于自有意思加以登記，使之變為物權。⑷這一立法例源自于對日耳曼人習慣法中占有體系(Gewere)的繼受。在日耳曼習慣法中，占有(Gewere)的權利即物權，故Gewere的取得可以對應任何權利，而不動產依據伴隨的登記要件即可成為物權，故不發生對物權種類的限制⑸。不過，這種物權放任主義的做法在德國民法典的起草中被放棄。德國研究中世紀后產生的羅馬普通法的學者主張將物權和債權嚴格區分。因而在1900年《德國民法典》中雖未明文規定物權法定主義原則，但依德國學者的解釋(主要是德國利益法學派創始人Heck)，《德國民法典》沒有繼受1794年的普魯士民法典所代表的日耳曼法的原則，而采用羅馬法上限制物權種類和內容的思想，是以“非常形而上學的教條的演繹”為基礎，亦即其立法根據是通過對物權和債權的區分“演繹”而成。《德國民法典立法草案理由書》與Code Civil,常將債權法之規定與物權法規定相混……此乃對概念上對立無正確的評價。此會困惑對于法律關系本質的洞察，同時也回威脅法律之正確適用。” ⑹物權與債權是嚴格區分的，《德國民法典》因而對兩者分別加以規定，采納了物權行為的理論。德國民法并未明文規定物權法定制度，但物權法定作為學理上通說早已存在。它作為物權法的一項基本原則已為司法實踐所普遍接受，并被認為是德國民法物權編的當然內容。日本、奧地利(民法典第308條) 、荷蘭(民法典第584條) 、 韓國(民法典第185條)等國以及我國臺灣地區民法典分別在立法上真正明文規定了物權法定原則。
二．物權法定主義的依據及其合理性
物權法定主義從確立到現在，各國學者對其必要性和根據紛紛作了各自的論述，有國內學者將其歸納為七個方面的理由，包括：物權的絕對性(物權為絕對權，效力及于一切人，如允許以契約或習慣自由創設，將有害債權) ⑵物權的直接支配性(物權為支配權，如其種類得任由當事人之意思自由創設，則所謂直接支配物之權利，將成為有名無實)⑶物之經濟效用的發揮(物權與一國經濟體制唇齒相依，與社會生活聯系緊密，如物權得以任意創設，對所有權設置種種限制或負擔，則勢必影響物之利用)⑷保障完全的契約自由(如果不采用物權法定原則，為防止在一物上任意創設不相容的數個物權，就不能對個別的契約從外部加以控制即限制契約的內容，這樣就會使契約自由遭致否定)⑸權利公示的需要(為保全通過交易而取得的權利尤其是物權，當事人在與第三人的關系上有必要將其取得的權利加以公示。如果物權的類型不定，內容不定，則物權之公示難以進行)⑹交易安全與便捷的需要(只有將物權的種類和內容法定化，一般人才能對財產的歸屬一目了然，財產秩序才能透明，交易才能安全和便捷)⑺整理舊物權適應社會的需要。⑺
以上七項理由概括了日本及我國臺灣地區學者有關物權法定原則立法理由的主要闡述，可見主要集中在以下三個方面：第一，物權法定使物權歸屬關系明確化，使當事人無法在物上任意設立各種權利，簡明了法律關系，使市場參加者能夠做出預見，維護法律的穩定性。第二，財產的歸屬關系及具體的權利內容的明確性，大大降低了交易中信息收集和傳遞費用。物權法定限制了其他物權的產生，確立了一個簡單而又明確的所有權規則，物權法定與公示制度相結合，使交易者免去對交易后果的擔憂：只要合乎法律規則，就可得到無瑕疵的權利，這一切有助于交易的達成。第三，從物權效力的強大和公示制度的簡便化出發，學者們認為物權不予法定，則會損害第三人的利益，造成財產上權利的混亂。
物權法定原則具有理論上的合法性，物權與債權相互區分與獨立的民法典體例是物權法定主義合理性的依存所在。物權法定作為與契約自由相對立的一項原則，支持了物權與債權嚴格區分的理論，使物權與債權成為對財產權的一種基本的劃分方法，并奠定了五編制的民法立法體系的基礎。物權法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規則的立法主義為基礎⑻，運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式，這一切都與形式主義法學觀念相關。
三．物權法定原則的局限及物權自治趨勢
物權法定主義雖然維護了法律的穩定性，減少了交易費用并保障了交易安全，但是隨著社會情勢的變化，物權法定主義的保守性及僵化性也日益明顯地顯露出來了。
物權法定原則使物權法作為以法律形式固定下來的財產規范具有“制度剛性”。而這種“制度剛性”的一個典型，是物權法具有強行法的性質。隨著社會經濟的發展和物的利用方式的更新，物權法中規定的物權類型及內容無法完全滿足現實的需要。通過法律限定物權的種類與內容的做法，在法律觀念上表現為對人的完全理性的認同，認為人有足夠的能力認識世界，對社會的發展變化認識不足，表現為一種靜止與僵化的發展觀。法律總是滯后與社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。當社會的發展使物權法定制度不能適應社會需要時，物權法定的效用主要體現在的負面影響上，其原先所具有的整理物權的功能轉化為刻板的教條從而壓抑了社會的活力，而且經濟發展越迅速，這種抑制作用越明顯。物權法定主義的僵化主要體現在：其對物權種類和內容的限制使法律失去了應有的靈活性，抑制了新型權利的出現，壓抑了民間社會對權利的創新功能。正如我國臺灣地區學者鄭玉波指出“物權法定主義過于僵化，難以適應現實社會經濟的發展，倘于習慣能有適宜的公示方法的新物權的生成，自不妨予以承認。” ⑼正因為如此，德國法律與司法事務上逐漸承認期待權和所有權擔保這兩種新型的物權形式，而日本的司法事務也承認了習慣法所通行的水利權(流水利用權、水塘利用權)、溫泉利用權和日照權等。
針對物權法定的上述弊端，學界加以檢討，并提出了種種理論：
1)物權法定無視說。此為日本學者我妻榮所倡，認為應無視物權法定的規定，而承認習慣物權的效力。 ⑽
2)習慣物權有限承認說。認為如果社會習慣上產生的物權不妨礙物權體系的建立，例如不違反近代所有權的基本觀念，且非屬物權法定所排除的封建物權，又不妨礙公示時，就可突破物權法定的限制，而直接承認該習慣的物權。⑾
3)物權法定緩和說。該說認為新產生的權利不違反物權法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物權法定內容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權。
4)新型權利即使承認說。德國學者萊澤爾教授認為，民法之所以采取物權法定主義，其目的非在僵化物權，而只在以類型的強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創設具有對世效力的法律關系，借以維持物權關系的明確與安定，但并不排除于必要時，得以補充立法或法官造法之方式，創設新的物權，因法律必須與時俱進，始能適應社會發展的需要。⑿
從上述中可以看出，現行各國學界和司法事務中都普遍產生了所謂的“物權自治”的趨勢，但筆者認為物權法定主義是在總結了一定社會在一定歷史時期物的主要利用方式的基礎上提煉出來的，它涵蓋了大部分的物權形態，即使在出現了部分新型物權的情況下，仍有很強的適用性。而物權關系本身也具有很強的傳統繼承性，更需要較強的穩定性，這符合物權法定的內在邏輯。就物權制度所必需的持久性與穩定性而言，“物權自治”只是對“物權法定”的調整與反動，而非主流的發展趨勢。其中應強調的是，物權法定主義的缺陷并不在于它對處分自由構成的限制，而在于使得許多交易必須消耗較多的社會資源，這是沒有必要的。因此我們需要堅持物權法定主義，但是必須針對其弊端采用靈活的對策，通過立法、判例、司法解釋、確認交易習慣、訂立合同等方式改進物權法定主義，提高制度的“彈性”，而不是就此放棄物權法定主義。這一結論與物權法定緩和說是比較一致的。該說認為新生的、已為社會接納的物權形態，如不違反物權法定主義的立法精神，且又有一定的公示方法時，可以從寬解釋物權法定主義的內容，將其視為新種類的物權。
物權法應為現實經濟生活的反映，它的使命就在于確立一種財產的秩序，以定紛止爭，發揮物的效用，在這一宗旨下，若不分具體情況，對現實中出現或客觀存在的物權樣態不予承認，則從根本上違反物權法的宗旨，在實踐中也是非常有害的。而我國現行物權法正處于重整階段，我們必須將物權法定仍然作為物權法的基本原則，以法律形式確立我國物權的基本類型和體系，以建立財產流轉的統一規則和安全體系。但在適用時，凡對涉及第三人利益或流通轉讓性物權之取得、設定應嚴格執行，而對于僅在雙方之間生效的物權，只以違反強制性的規定和法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權內容的擴張和減縮。⒀在實踐中通過積極運用各種手段，尤其是通過司法判例的形式對現存的物權種類和內容進行與時俱進的確認和保護，才能體現出法律的先進性，這也是我國物權法應堅持的方向。
注釋
1)謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社，1997
2)我妻榮：《日本物權法》，臺灣五南星圖書出版公司，1997
3)史尚寬：《物權法論》，1999
4)鄭玉波：《民法物權》，臺灣三民書局，1977
5)史尚寬：《物權法論》，1999
6)鄭玉波：《民法物權》，臺灣三民書局，1997
7)段匡：“德國、法國及日本法中物權法定主義”，載梁慧星主編：
8)《民商法論叢》第七卷，法律出版社，1997
9)劉得寬：“對物權行為的獨立性與無因性之探討”，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（上），臺灣五南星圖書出版公司，1984
10)陳華彬：《物權法原理》，國家行政出版社，1998
11)王軼：“所有權保留制度研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第六卷，法律出版社，1997
12)鄭玉波：《民法物權》，臺灣三民書局，1997
13)梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997
14)王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997
15)高富平：《物權法原理》（中），中國法制出版社
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