[ 宋紹青 ]——(2005-5-17) / 已閱24809次
論BOT方式及中國利用BOT法律問題的思考
宋紹青 雷玉鵬
內容摘要：BOT是目前國際上流行的投資合作方式，日益受到我國政府的重視，并將成為今后我國引進外資投資于基礎建設的重要方式。我國目前調整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，有的法律規范甚至與BOT投資方式相抵觸，不利于BOT項目實施和發展。本文從：BOT方式的產生與發展；BOT投資方式特征；我國有關BOT方式的立法現狀及立法障礙；對完善我國BOT法律制度的建議，這幾個方面對BOT方式及在中國利用BOT所遇到的法律問題進行了闡述，著重闡述了就BOT方式進行專門立法的必要性，以實現現行法律體系與BOT方式的銜接。
關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業以一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優點，現已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統的了解和認識，現行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產生與發展
BOT投資方式的產生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內容。在BOT投資方式下，承包商或發展商自己向銀行或其他金融機構借貸。靠項目建成后的收益與該項目資產的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規定相類似。二戰后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經營、合作經營等形式受到東道國尤其是發展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創造性地應運而生，并且很快發展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經驗，并且培養了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經濟和科學技術的發展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業之間就基礎設施建設所建立的特許權協議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據世界銀行《1994年世界發展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業,實質上是東道國政府以特許協議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協議來確立、保證和調整各當事方之間的法律關系，這些合同協議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業風險等方面的支持和保障，而其表現載體就是特許協議。因此，特許協議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經營管理、擔保等合同均是以此協議為依據，并為實現其內容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發起人通過談判，簽訂BOT投資協議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償地收回整個項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
三 、我國有關BOT方式的立法現狀及立法障礙
我國調整BOT方式的法律文件主要是對外貿易經濟合作部1995年發布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱通知）和國家計委、電力部、交通部同年聯合發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱“聯合”《通知》）同時，BOT項目融資必須符合1995看6月20日我國政府公布的《指導外商投資方向暫行規定》。《外商投資產業指導目錄》以及國家外匯管理局1995年發布的《關于境內機構進行項目融資有關事宜的通知》和國家計委、國家外匯管理局1997年聯合發布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》對包括BOT項目在內的有關項目融資的問題作出規定。此外，與BOT方式有關的法律還有《關于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應和消費的規定》、《外匯控制規定》、《關于外商投資電廠建設的暫行規定》、《電力法》等，這些法律規定基本構成了我國有關BOT方式的法律保障體系，為我國BOT項目運作起到了一定的指導作用。盡管如此，我國目前調整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環境，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，不利于BOT項目的實施和發展。
（一）兩《通知》的內容存在沖突
兩《通知》有關BOT方式中應否轉移項目所有權問題的內容存在沖突，外經貿部的《通知》將BOT界定為“建設—運營—轉交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應包括轉移項目的所有權，而聯合《通知》第2條則規定，在特許期內項目公司擁有特許權項目的所有權，顯然將BOT理解為BOOT模式，認為BOT方式中應包括轉移項目所有權，兩部規章內部上的沖突會造成實踐中的無所適從或各行其是，不利于BOT方式在我國的良好發展。
（二）現行的外匯管理法規阻礙了BOT項目在我國的順利實施
BOT用于我國基礎設施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，BOT方式的特殊性決定其不具有創匯能力，外商投資者迫切希望東道國政府允許其將當地貨幣兌換成外匯并可自由匯出境外，我國屬于外匯管制的國家，人民幣不能自由兌換，盡管1996年新的《外匯管理條例》在經常項目下實行浮動匯率制，而在資本項目下仍然實行嚴格管制，加上我國有關三資企業外匯收支平衡的規定對BOT方式又不適用，不僅使項目公司面臨外匯兌換風險，也會遭到外匯平衡的矛盾。如果外匯平衡問題及當地貨幣匯兌問題不能妥善解決，將會嚴重挫傷外商來中國實施BOT項目的積極性，影響項目的正常經營，阻礙了BOT項目在我國的順利實施。
（三）現行規定使談判難度大，審批程序過于繁瑣
由于BOT投資方式自身的特殊性、復雜性加上人們對BOT項目認識程度低，缺乏談判經驗，加上國家計委的《通知》關于投資回報率不允許談判的規定，增加了談判難度，因為，一個項目的投資回報率很低，就很難吸引外商投資者，而BOT項目的外國投資者又非常注重投資回報率的問題，很多項目的談判圍繞回報率問題要進行多輪艱苦的“拉鋸式”談判，最終也無法達成一致，使外國投資者感到投資收益無法保障，因而積極性受挫。
BOT項目及項目公司的設立，要經過復雜的審批程序，而且主管機構依照項目的投向和規模的不同采取不同的審批程序，加上官僚主義的辦事作風，行政辦事效率低下，使得外商投資者認為我國BOT項目的審批程序混亂，涉及諸多部門造成項目存在多處不確定性，嚴重挫傷外商投資者舉辦BOT項目積極性。
四、對完善我國BOT法律制度的建議
（一）在BOT立法中對國內外投資者做出統一規定
BOT方式既包括國際BOT方式即吸收外國投資者投資的方式，又包括國內BOT方式即吸收本國投資者投資的方式。我國屬于發展中國家，多采用BOT方式中吸取外國資本投資的形式，但是也有國內民營企業承擔BOT項目的可能性。比如1996年泉州市民營企業名流實業有限公司即以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設，所以對國內BOT方式加以規定，已是不容忽視的問題。
我認為應在BOT立法中對國內外投資者作出統一規定，但是BOT方式的特殊性使得國內外投資者共同面臨著許多法律障礙。因此，有必要在BOT立法中對國內外投資者遇到的共性問題作出統一規定，以消除國內BOT方式遇到的法律障礙，減少國內外投資者的差別待遇，避免不必要的立法重復，增強立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我國政府保證中的有關規定
BOT方式投資于東道國的基礎設施建設，對外商投資者有利可圖，而它存在超過一般投資方式極大的商業風險和政治風險，而一般商業風險外國投資者可以通過加強可行性研究以預測風險，嚴格管理以降低成本或向保險公司投保分散風險等方式來規避、化解，而政治風險則是BOT項目的外商投資者難以預測的。他們希望東道國政府能夠提供一定程度的保證。我國法律雖未對政府為BOT項目進行保證實行禁止，但現行法律規范的規定較為含混，如1995年《中華人民共和國擔保法》第8條規定“國家機關不得為擔保人”。1995年外經貿部的《通知》規定：“政府機構一般不應對項目作任何形式的擔保或承諾（外匯擔保、貸款擔保等）。
因此，人們普遍認為，政府不能對BOT項目提供保證，這是對政府保證和一般擔保的混淆，使得一些外商投資者認為在中國搞BOT項目條件不成熟，風險太大，從而影響我國BOT項目的順利開展。
而從國際實踐來看，政府對BOT項目中的保證有兩類：一類是對投資回報率等問題所做的商業擔保，另一類是政府對項目發起人所做的政策性承諾，而我以為，我國應采用第二種擔保。因為以投資回報率為例，有投資就有風險，而此類商業擔保中的風險是投資者可預測的商業風險，如果承諾給予對方，則無異于將本應由投資者承擔的風險轉移政府身上，容易使政府陷入債務危機之中，這種做法雖然會吸引更多的投資者投資BOT項目，但無疑是在損害國家利益。因此我國BOT政府保證應僅限于第二類擔保，即政府對項目發起人所作的政策性承諾，應包括以下內容：1、對BOT項目保證不實行國有化和征收，在特殊情況下根據社會公共利益的需要，對BOT項目可以依照法律程序進行征收，并給予適當的補償。2、保證對BOT項目的外匯兌換，解決項目公司外匯平衡。3、對投資者給予競爭保護，即不在同一地區從事相同性質的基礎設施建設，保證投資者的收益不會受到競爭威脅。4、保證給予投資者一定的優惠政策和鼓勵措施等。
政府一旦將保證內容寫入BOT協議中，就應承擔起保證義務。政府一旦違反保證義務，即構成違約，應承擔違約責任。而這必將影響有關國家害豁免的問題，我國長期以來都堅持國家絕對豁免主義。而BOT項目規模大，周期長，如果我國在BOT方式中仍采用此觀點，則會使BOT投資者失去法律救濟途徑，不利于對BOT投資者的權益保護，減少投資者投資我國BOT項目的信心，從而影響BOT在我國的推行。因此，我認為，我國政府對BOT項目放棄或部分放棄國家豁免權，以加強保護投資者的合法權益，增強投資者的信心，促進BOT方式在我國的推行。
（三）在BOT投資方式中關于《ＳＣＭ協議》應注意的問題
我國《外商投資企業及外國企業所得稅法》對從事基礎設施建設的外資項目規定了特殊的稅收減免等優惠，屬于產業性稅收減免優惠，是《補貼與反補貼協議》（簡稱《SCM協議》）中規定的可申訴補貼，可能招致別國根據《SCM協議》或其反補貼法對我國提起的反補貼指控。如果指控成立，將使我國遭受重大損失。而在BOT方式中，優惠政策又必不可少，因此，為了避免反補貼指控，應調整稅收減免等優惠措施，增加《SCM協議》中的不可申訴補貼形式，如增加環保補貼和西部地區的補貼 等。
（四）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度
我國尚未制定有關BOT的法律或法規，因此，我國亟需制定一部關于BOT 投融資方式的專項立法，以規范BOT方式的操作程序和運作方式，實現現行法律體系與BOT方式的銜接，為BOT方式提供良好的法律環境。
1、BOT立法模式的選擇
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