[ 黃奕新 ]——(2005-5-28) / 已閱14636次
試論我國憲法變遷制度
黃奕新
憲法變遷是憲法學研究的一個現代話語。改革開放以來，從“良性違憲”到“慣性修憲”的種種不規范現象，引導著我們對憲法規范與社會現實沖突關系進行認真地思考。
一、從“良性違憲”到“慣性修憲”
改革開放以來，我國出現了不少所謂“良性違憲”的事件，按照學者的列舉，如1978年憲法規定全國人大常委會只能“解釋憲法和法律，制定法令”，沒有制定法律的權力，但由于改革開放的需要，全國人大常委會1979年至1982年間共制定了11個法律。又如1988年以前，深圳等經濟特區突破1982年憲法關于土地不得買賣、出租的規定，將土地使用權出租。再如1982年憲法規定“實行計劃經濟”，然自1992年以來、在1993年修憲前，國家領導人就已多次提出經濟體制改革的目標是“建立社會主義市經濟體制”。該學者認為，上述違憲事件，雖然違背了當時的憲法條文，但符合人民的根本利益，因而可稱之為“良性違憲” 。這種“良性違憲”論雖然也強調對違憲事件進行有條件的限制，但基本上是傾向于通過確認“良性”這樣一種強烈的價值判斷，率直地為改革開放實踐對憲法規范的沖擊進行辯護。
顯然，在堅持改革開放與維護憲法秩序之間，存在著難以繞開的矛盾。成文法的局限性，在此表露無遺。第一，成文法的保守性與社會生活的發展性相矛盾。法律具有保守主義傾向，這根源于法律的性質，因為一個規則體系不會天天發生變化，而社會在變化，其典型特點是比法律的變化快，在社會發生危機時，法律往往遭到破壞，為不連續的、有時是突然性的調整留下余地。在法律體系中，憲法由于其制定和修改的程序最為嚴格，因而穩定性也最強，與之相應地，其滯后性也最為突出，最容易“成為進步和變化的桎梏”。第二，成文法的僵硬性與社會生活的靈活性相矛盾。法律規則總是表現為適用于一般情況而不是每一個個別情況。而社會生活總是具體的、千變萬化的。指望制定一個放之四海皆準的“帝王規則”，來調整一切社會生活，是不現實的。第三，成文法的控制性與社會生活的越軌性相矛盾。法律對社會是通過控制而形成秩序的，但如果法律秩序對社會生活的控制過嚴、過硬，那么某些有益的補充和經驗的形成就可能被窒息了。某些“越軌行為”具有合理性，因為它可能是社會群體中部分人的最先覺醒，并可能最終帶來整個社會體制的必然性變化。企圖用法律對社會實行天羅地網式地嚴密控制，不僅不可能，而且可能導致管理過頭、統得過死的結局 。
正是基于成文法的局限性，“良性違憲”論者認為，“良性違憲”是社會變革所必需的，也是法律進步不可或缺的“序曲”。但是，這一論說與公認的憲政精神不相符合，其一經提出，便引發了激烈的爭論，進而受到尖銳的批評。學者們認為，“良性違憲”也是違憲，甚至比“惡性違憲”更為可怕，因為它可能助長那種無視憲法權威的傾向。其中，韓大元教授的言論更蘊含著強烈的問題意識，他指出，“我國憲政歷史的主要教訓是輕視規范意識，片面地強調社會政治的必要性，在有意或無意之中形成了輕視憲政的潛在意識，習慣于規范讓位于現實。 ”在我們現在看來，“良性違憲”論本質上是人治觀對憲政潛意識地排斥。其把抽象的政治標準凌駕于憲法制度之上，必然否定憲法的普遍效力，破壞憲政提供的可預測性功能，最終將重蹈“法律虛無主義”的覆轍。值得慶幸的是，隨著依法治國方略的確立，這一悖論已最終被摒棄，憲法的至高權威性至少在理論上是不可挑戰的，而即使實踐中還不可避免的一些違憲行為，也不再公然地“抬頭”宣稱自己“良性”了。
但是，在中國規范憲法誕生之前，我們的憲政實踐仍然受到“非規范行為”或“超規范行為”的沖擊，這就是所謂“慣性修憲” 。姑且從1982年現行憲法頒布實施算起，在短短的22年內，我國進行四次修憲(幾乎每五年一次)，形成31條修正案，并存在著許多對修正案的修正。對這些修正案做些梳理，就會發現一些可以被稱為觀念性的修憲占很大比例，并一直延續到今天。如加入社會主義初級階段、中國將長期處于社會主義初級階段、“鄧小平理論”、“三個代表”重要思想等等。加入“依法治國”，在有學者看來也只是一個觀念性的變化，而沒有更具體的制度變遷。有些修憲原是制度性的，但對其的再修正又成了觀念性。比如1988年修憲，作為對社會主義經濟轉型的回應，規定社會主義私有經濟和個體經濟對公有制是一種“必要補充”，這可以視為制度性修憲，因為它實際上承認個私經濟的合法性，但是1999年修憲，將這個“必要補充”改為“重要組成部分”，則是地道的觀念性修憲。一個例外是，在主席這個職位上增加了“進行國事活動”這項職能，為主席參加國事活動，增加了合憲性的規定。但顯然，這一難得的制度性修憲，并沒有引起社會、官方乃至學者的興趣。相比之下，在四輪馬車時代起草的美國憲法，在二百多年里，只作了十五次共二十四次修改。其憲法文本雖然變動甚少，但政治制度卻隨著不同時代，發生了較大的變化。例如，聯邦政府從十八世紀末的“守夜人”角色轉變為今天對社會事務無所不管的福利政府�？梢姡绹鴳椃ǖ某砷L方式中，修憲是較少采用的，只在不得已時才動用 。
如前所述，實在憲法規范的修改，一方面固然可以說，這是執政者注意到社會變革的合憲性要求，矯正以往“良性違憲”行為。在此意義上，我們為改革開放歡呼鼓掌，看到修憲的進步性。但是，制憲權本質上仍是主權者的權力。一味地適就于社會變革，如此頻繁的、甚至可以說是隨意的修改憲法，主權者的權力則難以保障，憲法的秩序則難以維護，規范憲法意義上的中國憲法則難以最終形成。而依法治國的核心內涵就是實現憲法政治，而成熟的憲法政治又需要一個穩定的憲法秩序，尤其是在中國這樣一個本來就缺少悠久的憲政傳統的國家里，維護憲法的穩定性，確立憲法的權威，的確是實現憲法政治、實現依法治國的最起碼的前提條件之一。因此，我們有理由要求加快社會變革步伐的同時，保持憲法的相對穩定性，避免頻繁的修憲。而要避免憲法的頻繁修改，又要使其不斷適應社會變革，我們必須運用法律的智慧，在技術上創設一套合乎中國實情的憲法變遷制度。
二、憲法變遷概念的界定
從語義學的角度而言，漢語中“變遷”一詞指事物的變化、變更、發展、進化、演變等�！皯椃ㄗ冞w”作為中國憲法學的一個話語，用于研究規范和現實沖突進而引起憲法規范變化、發展現象，僅是近幾年的事，且其內涵似乎并不穩定，學界有時將其與其他詞語混用。
在近代西文憲法學上，較早關注這一問題的學者是德國的費迪南德•拉薩爾。他在1892年《憲法本質》一文中，提出了“現實的憲法”概念，涉及到憲法規范與現實的關系問題 。
1928年，施密特在其《憲法理論》一書中提出“憲法變動”概念。我們知道，在中國傳統法學中，“變動”一詞通常指法律關系的產生、變更和消滅，如物權的變動。而施密特的憲法變動則是指憲法的廢棄、排除、修改、取消和停止 。除了“修改”涉及憲法規范內容的改動，其他變動形態均指一國憲法在效力上的全部或部分、永久或一時的喪失，即我們常說的“廢改�！眴栴}。而施密特又將“憲法的修改”嚴格限定為“迄今為止具有效力的‘憲法律’的正文的變更”，可見，這里并沒有涵蓋因種種情形導致憲法條款實質內容被“無形修改”的其他變動形態。
最早提出“憲法變遷”概念的是德國公法學的集大成者葉林納克。他在《憲法的修改與憲法的變遷》一書中指出，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法秫的一種變更。而憲法變遷則是指條文在形式上沒有變化，但在沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更，包括幾種情形：1、基于議會、政府及裁判所的解釋而發生變更；2、基于政治上的需要而發生變更；3、根據憲法慣例而發生變更；4、因國家權力的不行使而發生變更；5、根據憲法的根本精神而發生變更 。
有臺灣學者鄒文海認為“變遷”一詞的詞義過于模糊，提出用“成長”一詞涵蓋憲法修改與憲法文字的自然適應、政治傳統的補充、憲法的解釋等 。
現代西文的產權學派與新制度變遷研究的一個重要領域就是制度變遷問題。該學派則將制度變遷界定為制度創新或制度發展 。
綜上，筆者認為憲法變遷的含義可從三個層面理解：其一指世界各國憲法、某種類型憲法或者某個國家憲法產生、發展的經過。其二指某國憲法修改的經過。其三指憲法條文本身沒有發生任何變化，但隨著社會生活的變化，憲法條文的實質內容發生變化并產生一定的法律效力，也可說是憲法的“無形修改”。與憲法修改相比，作為憲法無形修改意義的憲法變遷具有獨特的重要意義。在某種憲法條文和社會生活沖突時，我們往往首先遇到的是憲法的自然適應過程，而不是憲法修改問題，更不是其他類型的憲法規范變動問題。因此，筆者認為，可以用“憲法變動”涵蓋“憲法修改”與“憲法變遷”，同時廣義上的憲法變動還可以指上述施密特所言之憲法廢棄、排除、取消和停止。而“憲法變遷”一般專指法解釋學意義上的憲法的無形修改，如從法社會學、法歷史學角度還可以在更大時空上泛指一國或一部憲法產生、發展、變化、消滅的經過(但在此意義上更宜用“憲法進化”或“憲法演變”等語詞)。
三、構筑我國憲法變遷制度的體系
要構筑我國憲法變遷制度體系，必須回答幾個問題：1、中國憲政生活可能或者應當存在著哪些具體的憲法變遷形式？2、這些變遷形式之間存在如何的內在邏輯聯系與區別？3、這些變遷形式是否滿足充分必要性？這些不僅是理論問題，同時是實踐問題，涉及到我們如何去構筑完整嚴密的憲法變遷制度體系，如何去具體設計這個體系中的每一個子制度。中國憲法學者們談到中國憲法變遷制度內容時，通常都會提到諸如憲法解釋、憲法判例、憲法慣例等，但是深入討論整個體系構建的少矣。筆者試圖對此作一粗淺分析。
(一)基于權力的功能性分解：憲法解釋、憲法慣例、憲法判例
分權是近現代憲法的普遍原則。洛克和孟德斯鳩當時提出這個理論時，只是從國家機關權力的結構性分離和對權力制衡的必要性角度，予以考察。按照新近的觀點，分權實際上是政治系統的功能性分解，不僅是應當的，而且還是可能的。按照這個理論，政治系統有三個功能，一是民意的表達，二是民意的執行，三是民意的復歸，分別對應立法、行政、司法。立法是一個利益平衡、妥協退讓、發現公共利益的過程，講究民主決策而顯得無效率；行政的基本特點的是效率，因為目標已經確定，它解決的是怎么樣更有效的實現。司法意味著中立、被動和遵守先定規則，這決定它不可能和行政走在一起，因為行政是有立場的，總是認為自已是公共利益的代表，積極主動地行使權力。立法提供的是抽象和普適的規則，而行政、司法尤其是司法處理的是具體的個案，合理性與合法性經常處于二難境地 �？梢�，立法、行政和司法分別承擔著政治系統的不同功能，體現出不同屬性。這就決定了作為政治系統范疇的憲法變遷，也必需而且可能由這三個權力系統來共同參與完成。
一是憲法解釋。因其帶有較強的造法性質，可以限制、擴張、乃至變更原憲法規范，屬最重要的憲法變遷形式，故可以賦予立法機關。如我國早在1978年憲法中就將憲法解釋權交給了全國人大常委會。可惜解釋機關并沒有發揮其應有的作用。至今，只有1983年9月2日六屆全國人大常委會二次會議通過的《關于國家安全機關行使公安機關的偵察、拘留、預審和執行逮捕的職權的決定》勉強算一個憲法解釋性的決定。
二是憲法慣例。通常是在國家政治生活中，因國家機關長期的某種作為(憲法未禁止的)或某種不作為(憲法已授權但未強制的)而形成的，前者如美國總統任職屆數，從華盛頓開始逐漸形成慣例，總統連任一直不超兩屆，直到羅斯福之后才正式收入憲法。后者如英國憲法性法律文件有規定君主的否決權和大臣的彈劾制度，但歷史上從未被行使。理論上說，政治系統中的各個權力系統都有可能因自己的作為或不作為而形成某種憲法慣例，但由行政所承擔的功能和表現的屬性決定，在各國憲政實踐中，行政機關引發憲法慣例的情形占絕大多數。
三是憲法判例。司法機關審理案件，關系公民、法人的具體人身和財產權益，當出現法律漏洞或沖突時，需要依據憲法的基本原則和精神，進行利益衡平，因此憲法判例也不可或缺。但注意，此處的憲法判例不是指憲法訴訟中的判例，而是指普通法院審理普通案件所形成的能引起憲法規范實質內容變動的判例。至于憲法訴訟中的判例，因我國違憲審查不大可能走司法審查路徑，而且違憲審查對憲法變遷的意義不屬本層面，故相關問題在下文討論。
因此，在國家機關權力這個層面上，憲法變遷可以而且應當在立法、行政、司法這三個權力系統中，按照其各自功能和屬性來進行恰當地分配，進而分別創設憲法解釋、憲法慣例和憲法判例制度。除了這些形式，立法機關實際上還可以通過制定基本法律，行政機關通過制定行政法規，司法機關通過作出司法解釋，進行憲法變遷活動，特別是在憲法規范過于欠缺和模糊時，這種情形顯得尤為必要和常見。但這些形式不屬憲法變遷特有的范疇，而且要配之以違憲審查方得符合憲政原理。
(二)基于主權者的默認：違憲審查
在引起憲法實在規范變動的角度上說，憲法變遷與憲法修改具有同質性。而修憲權，學者公認本質上應當同制憲權一樣歸屬于主權者，只是出于效率與成本的考慮，各國才不得不賦予代議機關行使。憲法變遷是憲法規范在長期的社會生活中自然適應的過程，離開廣大人民群眾的擁護或默認，其將無法完成，這當中天然地包含著主權者制憲權力的作用。況且，如果將廣大人民群眾排除于憲法變遷過程之外，難保國家機關不利用憲法變遷將自己的“私貨”加進去。套一句耳熟能詳的政治宣言，那就是說，“我們所做的一切，都要以人民群眾滿意不滿意、高興不高興、擁護不擁護為標準”。以此觀之，筆者斷言，主權者具有參與憲法變遷的天然合理性。所以，我們在創設憲法變遷制度時，必須為主權者的參與和起最終決定作用，提供憲法制度上的支持。在此，筆者竊以為，違憲審查制度正可以提供這樣一種支持。通過賦予主權者違憲審查啟動權，當社會現實與憲法實在規范沖突時，主權者看到社會現實的合理性時，將因為對表面“違憲”的社會現實予以默認，而不會啟動違憲審查程序；反之，當國家機關進行不當的憲法變遷活動時，主權者將不再保持沉默，并有機會通過違憲審查制度予以矯正。這樣，本文開篇提及的所謂“良性違憲”的悖論將得以解決，因為在“有效的”、“能完全發揮作用的”違憲審查制度的控制下，一個違憲行為如果不會受到法定程序的否定，就能被推定為是“良性”的，從而使其在實質上和形式上都合乎憲政理想。
綜上，我國憲法變遷制度體系，在第一層面即基于國家公權力機關的功能性分解上，可以分為憲法解釋、憲法慣例和憲法判例。而基于主權者制憲權力的作用，必須創設違憲審查制度，為主權者的參與和起最終決定作用，提供制度支持。實際上，憲法變遷制度體系具有不可分割性。如憲法解釋，固然是立法機關參與憲法變遷的運用形式，司法機關適用法律其實同時也是解釋法律的過程，完全排除其對憲法的解釋，實際上是不可能的。我國最高法院雖然規定法院裁判文書中不能直接引用憲法，但司法實踐中最高法院自身已多次就個案直接根據憲法作出司法解釋性批復 。又如，違憲審查通常被當作憲法監督或憲法保障制度，其與憲法解釋緊密聯系，而在實行司法審查的國家，違憲審查又與憲法判例密不可分。再如前所述，憲法慣例理論上并不僅是行政機關才能運用。而除了上述所有形式外，有時基本立法、行政措施、司法解釋也實際上地參與憲法變遷活動。所以，這種不可分割性，給構建憲法變遷制度體系帶來很大困難，本文的構建是否至恰，筆者不敢妄言，蓋僅引玉之拋磚。
四、我國憲法變遷制度生成的外部條件
透過當代中國憲法的“良性違憲”和“慣性修憲”變動現象，我們就會發現，要使憲法變遷制度有效地運行，還必須為它創造必要的外部條件。
首先，要剔除或忽視現行憲法的大量觀念性條款。我國憲法文本最大的問題是規定國家政策過多過細，充滿著大量政治綱領性而非法律制度性的內容 。幾乎黨的第一次大政方針的改變，都要引起憲法的大量修改。從對1982年憲法的幾次修改內容看，主要集中在序言和總綱部份，這足以證明對國策的過細規定，是引起憲法“慣性”修改的原因。如果這一情況不作改變，憲法變遷制度將無法實施。因此，有必要對現行憲法作一次較大幅度的調整，取消那些不必要的條文。退一步講，即使一時難以作大的調整，也應當在觀念上予以忽視。
其次，要保障公民政治權利，落實主權在民。憲法變遷本質上應當是主權者制憲權力的作用結果。憲法變遷能否健康有序地運行，關鍵取決于主權者能否充分參與并有效地監督公權力機關對憲法變遷的運用。否則，憲法變遷將會助紂為虐，為各違憲行為披上“良性”的外衣。
最后，根本上是要加快推進經濟市場化、價值多元化、學術新聞自由化的進程，促成社會分力格局 ，從而建立起像當代憲法學家羅文斯坦所謂的“規范憲法”意義上的中國憲法，才能在任何時候經受住時代潮流的激蕩。
(作者單位：福建省高級人民法院)
