[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱21757次
法治的困惑
——一個制定法的透視
（作者：周倍良，清華大學法學院）
除了其所表現的纖弱虛構外，語言符號已不再具有任何價值。詞與物彼此不再相似，而堂•吉訶德卻獨自迷失其間。——福柯[1]
法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
材料：
禁放煙花有望改限放 北京立法調研將適度放寬[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京網2月14日電 “爆竹聲聲辭舊歲”，過年燃放煙花爆竹，是華人沿襲千年的民俗，今年春節，久違了的鞭炮聲又重新在濟南、南京等城市響起。從上世紀90年代開始，我國有近300個大中型城市基于安全和環保考慮，先后宣布禁止在城區燃放煙花爆竹。而今年，隨著“燃”、“禁”之爭的日趨激烈，已有106個城市宣布撤銷禁放令。
據法制晚報報道，記者從解禁后的南京了解到，大年三十當晚，由于措施得力，六城區的12個燃放點熱鬧非常但秩序良好，并沒有因燃放煙花爆竹而發生任何火災和人身傷亡事故。而在一些尚未開禁的城市，許多市民為了享受鞭炮帶來的節日氣氛，只好嘗試著趁管理者不在場時偷偷燃放。
早在1998年，石家莊市政府曾就解禁問題向1739名人大代表、政協委員征求意見，結果82.6%的受訪者表示贊同解禁……
市民聲音：靜悄悄的春節沒年味兒
地處北京五環外的博雅西園居民，今年又聽到了爆竹鳴響、煙花綻放。一位李姓居民興奮地告訴記者：“今年過年多熱鬧啊，哪像以前，靜悄悄的一點年味都沒有。”一位小區負責人則表示，“許多居民主張取消禁放規定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到過年，不放鞭炮慶祝一下，豈不與平常日子一樣了？”……
北京落點：禁放有望改“限放”
春節前，盡管有關部門再三提醒市民遵守“禁放”法規，但從除夕夜到今日，北京城區內的煙花爆竹聲仍時有可聞。
北京市人大常委會主任于均波日前透露，“限放煙花”已納入北京市立法調研計劃。有媒體稱，北京城區居民被壓抑了12年之久的燃放煙花爆竹之癮，可望在不久后重新得到滿足……
新春佳節，放放煙花爆竹，無疑是件快樂而有趣的事。就像貼對聯、猜燈謎、團圓飯、包餃子……它不僅能帶給人們喜慶歡樂的氣氛，更是一種代表民族傳統習俗的符號。正如市民所說的那樣有“年味兒”。然而隨著九十年代城市化的興起，在面對“昨日”的傳統習慣時，一些人提出了諸如環境、安全等問題，這個不是問題的問題一下成了問題，更有甚者將它與陋習、落后相掛鉤。于是各地紛紛揮動法律大棒，“破四舊”（舊風俗、舊習慣等）——法禁煙花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我們破舊立新、忍痛割愛，只得壓抑心中的沖動，犧牲爆竹轟鳴的熱鬧，忘卻煙花四綻的美景，失去“爆竹聲聲辭舊歲”的祥和，而在靜謐中迎來新年。
正如前文所指出的那樣，對于這樣一個禁令，民眾是持反對意見的，而且最終的執法效果又相當的差（不僅存在“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的“規避”情形，而且每年為“有法必依”都得出動幾十萬人巡邏、執法）。這樣的結果可以說與立法者的初衷相去甚遠，但就是這樣一部“惡法”卻橫亙時空存在12年之久，而且全國300多個城市都先后效尤。如果把這種現象僅看成是立法的一時“糊涂”，或者以“法治還不健全”來回答[4]，恐怕都是難以令人信服的。
當然這個問題不僅僅是法律問題，它還涉及政府職能、政策制定等諸多方面。作為一名法律人，我不想從其它方面作過多的闡述，而僅僅做自己“份內”之事。依我看，它表面是一個立法不尊重民意，冒進立法的“小”問題，背后卻反映了中國法治的“大”問題。
眾所周知，“法治”是時下最熱門的主導話語，“依法治國”、“法治時代”等等一大堆以法治二字為包裝的詞匯可謂充斥我們周圍。可以說，它正在成為我們時代的意識形態（中性）。[5]
但是對于這個近乎“泛濫”的詞，到底又有多少人真正地理解了它呢？或許世界就是這樣，往往看似了解了的東西，實質上并沒有真正弄懂。這源于我們的“人云亦云”，源于我們的“自然正當”。我們可以看到，在“推進法治建設”這一強大口號下，“法治”成了一種單線的和化約式的程式，“法治”作為“現代化”事業的一部分，又被視為社會“進步”的一項偉大工程，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當性不證自明；而在這一“現代”取代“傳統”、“進步”戰勝“落后”的歷史進程中，國家居于領導核心，負責整個“法治” 工程的規劃和實施……[6]
這就是本文所要論及的問題，通過反思現代化下的“法治建設”，來理解中國法治的一些難題和悖論。法治到底為何？法律與立法？國家與社會？從而勾建一個中國視野下的法治。
一 法治的邊界
眾所周知，中國是一個有著悠久法律傳統的國家，至少自秦漢（公元前3 世紀）以來的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規模龐大，而且復雜細密，影響到社會生活的諸多方面。但若把傳統社會的“法”與現代社會的“法”等同起來（在一定程度上），或將之納入“法治”的邏輯之下。恐怕贊同的人很少。當然，如果只是比較古代（如清代）的和當代的成文法，人們也許會得出一種印象，即它們之間少有連續性可言。但是，如果不是把法律傳統僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為一種行為、觀念、態度，簡言之，一種具有豐富經驗內容的生活實踐，我們就會注意到傳統與現代之間可能存在的極其復雜和微妙的聯系。
在一種寬泛的意義上，法律可以被理解為一種運用規則和使人類行為受到規則統制的事業。[7]在所有文明發展起來的地方，在所有的社會生活復雜到了一定程度的國度，都會出現這樣的事業和嘗試。這是因為，規則具有一種簡化復雜的社會生活、使之常規化的職能，它有助于去除社會交往中的偶然因素，幫助人們實現穩定的期待，為社會帶來安全與秩序。盡管在不同時代和社會中，人們對規則的理解和要求以及規則被實行的嚴格程度并不相同，但無論是對個體的社會成員還是對社會本身而言，規則都是必不可少的。用蘇力的話來說規則能帶給人們所需要的預期。“大致確定的預期之所以重要，是因為只有在比較確定的預期下，我們才能進行一切社會交往和社會活動……可以說，我們的任何社會活動都建立在一大串我們認為比較確定的預期之上的。而法律和其他各種在功能上起這種作用的規則（習慣、慣例）就在許多領域（并不是一切領域）保證著這個世界不會突然改變模樣，不會失去我們賦予其的意義。”[8]社會的有序和有規則之所以重要，并不是為了社會本身，而是為了個體在社會中的生活。因為只有在有序和規則的環境中，人們才可能對未來有一個大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會生活中運用個人的知識采取有效的行動、作出種種安排，其努力才是有意義的；這意味著同他人進行廣義上的合作，其中既包括諸如合作生產、組織家庭等，也包括不侵犯他人這樣的合作。在一個完全無序的地方，不僅個體生活是悲慘的，沒有意義的，而且社會也無法存在。因此，從這個意義上看，盡管人們習慣于將法治同正義、公正這些概念聯系起來，但從根本上看，法治回應的是社會生活，是社會的產物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗的。
從這個意義上，我們會發現許多社會中都沒有現代意義上的成文法律，也沒有相應的與這些法律相關的正式的、集中的和專門化的機構。然而，這并不妨礙這些社會的生活是有序的，有規則的；并且由于這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說是正義的。這在中國古代社會中尤為突出。在傳統的鄉土結構和社會組織形式下，以一個個小型鄉土社會為基礎，輔以少量的正式法律和機構，可以形成一個地域遼闊的“國”。例如清以前的中國，就是這樣一個“鄉土中國”。在這種以鄉土社會為基礎的國度內，即使有國家政權，有法律，但由于地域、地理以及人力和財力的限制，國家的權力（包括法律的權力）實際上無法全面深入到社會之中；“國”既無法提供有效的法律服務，也無法全面地干預和控制社會，因此出現“天高皇帝遠”的現象，鄉土社會本身仍然是沒有、或只有很少正式法律的“社會”。 但是，在一般情況下，除了發生天災人禍、外敵入侵外，不僅鄉土社會民風純樸、安定平和，而且整個“國”也相當平靜、運轉井然。[9]在這個意義上，中國古代社會是有“法治”的。
但隨著社會的擴大，傳統熟人社會瓦解，特別是在現代的市場經濟條件下，交換經常是跨地域、跨國度、跨文化的，潛在的買方和賣方都是復數，且不很熟悉，甚至完全陌生，整個社會完全進入了一個陌生人社會。又由于傳統道德基礎的崩潰，以前“鄉土社會”下的特有的制約機制不復存在。交易和交往完全在一種風險和博弈中，從而給整個生活帶了不便。隨著近代以來民族國家的建立，為了回應迅疾變化的社會，為了加強對社會的組織管理，為了使更大空間的社會有序，產生了現代的規模化的法律生產——“立法”，即以理性設計的方式頒布法律、設定社會規則。在唯理主義傳統和科學主義的影響下，促成了以制定法為特征的近代大規模的立法運動。由此，制定法一舉取代此前的“習慣”（如鄉規民俗、行業規范等）在社會中的主導作用而正式“君臨天下”、統攝一切。法律自身，如龐德所主張的，也開始成為一個改造社會、控制社會的工程。[10]當然在這個過程中，制定法為國家現代化的推進起了功不可抹的作用，如建立統一的國內市場、打破地域限制（地區保護主義）、保障交易安全等。但同時它也在這個過程失去控制，法律成了社會一切規范的指標和準則（意思形態化），制定法泛濫，不斷越界而吞噬其他規則空間。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一書的分析所闡明的那個表現（representation）的現代性危機之中。[11]詞開始與物的分裂了；貨幣本身實際并不具有價值，而只是價值的符號；制定法也不必定構成原來意義上的“法”，不能自然而然地成為社會生活的規則。從而造成了一系列法治的困境，如變法與法治的悖論、法律與立法的緊張。
法律（只指制定法）不可能規定一切，社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。從這個意義上來看，以國家立法面目出現的制定法更應該“自覺”而“審慎”。它需要明白：在實現“法治”的偉大目標過程中，更多的是雙方的精誠合作，而不是單干。真正得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與同行的習慣慣例相一致或相近的規定。而不是那些以國家強制力為后盾的“批量化產品”。哈耶克說得好，在一個傳統和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預期的社會中，國家的強制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律與立法
近代以來，中國的法治進程呈現出的一個明顯特點就是國家在這個過程中扮演了極其重要的角色，國家每每以一個單純施動者的面目出現：它規劃全局、制定法律、建立機構、培養人才、實施法律、領導和推動法律改革，單向地推行由上而下的法律活動，而從不低頭看看本土化和中國特色的“絲絲縷縷的鄉愁”。這與中國歷來的大國家小國民（或沒有國民）的傳統是有著密切關系的。在這種文化下，一旦出現什么事情，人們首先想到的不是自我，而且國家。在這種邏輯下，中國現代化的重任自然應由國家來擔負，法治的使命也理所當然應由國家來全權負責，不僅民眾這般認為，國家也深諳此理。
當然，國家如果能夠真正明曉法治之義而全力推進法治建設的話，這也不算太壞。但縱觀一個多世紀以來中國的法律活動，以法治國、救國的“工具主義”色彩昭然于目。喊出“興民權、立憲法、開議院”，并不失時機地推行新政的晚清政府，只不過將變法視為挽救風雨飄搖中的專制王朝的暫時之需；即使是孫中山先生也認為，法律只是一種“建國方略”，而不是“治國”方略。新中國成立后（49年至78年），法律更是直白地被認為是破舊立新、打破舊世界的工具，甚至一度是可有可無“修飾”。80年代后，雖然法律的重要性得到了公認。但在怎樣對待法律、實現法治的問題上，依然存在不少問題。法治往往被僅僅理解為立法數量的增加，執法力度的加大；往往被視為或側重于對一個既定目標(現代化)的追求，對一個已定方案(并非法治的細節，而是原則)的貫徹，對一種模式的靠攏。法律往往被當成是“救火隊員”，哪里有問題，哪里需要，就往哪里擱。即使在最“法治”的今天（套用某些學者的觀點），法律的職責也是為市場經濟保駕護航……“法律是主權者的命令”——法律成了主權者們政治統治的工具。在他們看來，法律的角色就是要推進對社會秩序的全面改造和重新構建。于是，盡管近年來中國的經濟發展迅速、社會日益開放，立法數量激增，執法力度加大，但人們卻感到社會仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺；而這一切問題得到的又是“法治還不健全”這樣似是而非的回答。結果是作為理念的和由國家推進的“法治”的正當性得到進一步的增強，而法治的實惠卻未能落實。
同時，由于國家在法律活動中的作用被無限放大，立法唯理主義的惡性膨脹，使得其逐漸演變成少數專家、精英分子的專利，而缺少了民眾的呼聲和實情的反映，如最近正討論的火熱的物權法草案，被眾多人批評為“費解而不符合實際”（該法典專門就遺失物拾得人付費、空調滴水等問題作出相關規定）。[13]前面材料中的情況也是同樣如此，一邊是立法者的“用心良苦”——維護民眾安全和城市環境，一邊是民眾的怨聲載道、毫不領情——欲望被壓抑了12年，只能偷偷燃放。這里，還引出了一個重要的問題，那就是法律規避或者說是故意違法的出現。材料中多次出現“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的尷尬局面，同時為了做到所謂的“有法必依”，北京市每年除夕不得不出動十幾萬人走大街、串小巷去巡邏、執法，但效果很差。在這里，不可謂“法無明文規定”，不可謂“執法力度不夠”，但為什么還是吃力不討好呢？原因就是于出現了一方想當然的情形，在立法理性主義沖動下，我們的立法者以“人民意志的體現”自居，天真地認為立個法就能一勞永逸，消除安全和環境隱患，并且會得到老百姓的認可，但最終的結果證明他們是大大的錯了。正所謂沒有“實惠的法治”。
另一點，當代法治中，國家的立法以及相應的司法和執法活動已經成為最顯著、最突出的因素。習慣長期被貼上“陋習”、“落后”的標簽，在中國法治化過程中遭到輕視和忽略。這也是有著深層原因的，20世紀的中國歷史可以說是一個現代化的歷史，并且是作為近代世界性的現代化過程一個組成部分而發生的，中國的現代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務是必須“變”，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現狀，獨立在世界的現代化之外。因此，一個多世紀以來，中國社會的統治階層和有社會責任感的知識分子一直以各種方式集中關注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠成為一個現代化的強國。新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。法律成了一種“建國方略”，而使之不顧一切的邁向現代化。
在這樣一個歷史語境下，法律——特別是以國家權力機關的制定法表現出來的法律——就成了改造社會，特別是陋習的有力武器。與此相對，作為傳統之延續的“習慣”很自然會在某種程度上——或是在直覺上讓人們感到——是不利于社會的全面現代化的。確實，現代化在一定意義上就是要改變傳統，改造習慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執政黨的一種必然選擇，而且在當代中國社會中特別是廣大現代知識分子中也具有很強的普遍共識。這種情況在建國后的二十多年時間里，表現得尤為突出。“移風易俗”、“破四舊”乃至“改革”可以說一直是那個時代一個主旋律。在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規范性文件（例如國家、執政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習慣受到了拒絕。
然而正如前所述，一個社會生活是否在規則的統治之下，一個社會是否有序，并不必定需要以文字體現，而是社會生活之中是否體現出規則。在這個意義上，法律應該是二元而非一元的。正因為此，哈耶克提出要區分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關于法律的誤解。在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內生于社會生活的普遍規則，出現在現代的立法機關誕生之前，往往是對自發秩序的承認和認可，國家政權僅僅對保證法律得以實施起到一種輔助性作用。
還是拿前面材料為例，燃放煙花爆竹這樣一個凝聚中華民族文化和傳統的代表和象征。幾千年來，它被視為是再正當不過的事情了。爆竹于中國春節就如圣誕樹于西方之圣誕節一種缺少不得。但現在老革命遇到了新問題，它“淪落”成民族陋習、落后的表現，不該繼續保留，應予以禁止。這時，我們可以看到立法者的聲音與歷史上的“破四舊”、“移風易俗”竟是如此驚人的相似。在這里，立法者們忽視了一點，即我們并不比祖宗要高明多少，或者說文化本來就沒有高低之分。幾千年來，中國人都是在爆竹聲聲中享受著樂趣、迎來新春，祖宗并沒有因為它的一些缺陷就將它拋棄。從更廣意義上講，這個世界上任何一項活動都存在危險與挑戰，而人們不會因為危險的存在而停止對世界的探索。在這里，立法者們表現的最突出的是對習慣（風俗）的輕視和不信任，簡單地將之當成“尾巴”而割掉。要知道任何一項習慣的形成都是一個民族歷經長時間的磨合和培養而形成的，它既是一種符號又是人們身、心的寄托。任何一種武斷的閹割，都將是對民族文化、傳統的傷害。同時，我們還應看到在這一傳統延續幾千年的時間里，人們得到的歡樂遠遠多于它的危害（或者說危害可忽略）。這也正好說明人民群眾在這個習俗中形成了自己的生活經驗（內生秩序），即怎樣趨利避害、控制危害。在這一點上，我們應相信人民的智慧。
三 國家、社會與個人
如前面所說，傳統社會中國家的能力十分有限，個人并不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；社會秩序建立在禮俗、習慣和其他傳統權威的基礎上，個人實際上享有相當大的自由。一方面，傳統國家不同于現代國家組織，它對基層社會的統治實際建立在一種間接控制的基礎上，其政治權利并不是“一竿子插到底”，只達到縣一級，而“鄉土社會”則在很大程度上是個自治社會。而另一方面，個人雖然并不經常直接面對“國家”，但他們生活在禮俗、習慣和其他傳統權威為基礎的“社會”中，他們需要面對的是“紳權”為標志的鄉土秩序。當然這一情形并不一定表明國家與社會之間的截然分裂；相反，它表明傳統的國家和社會之間存在著另一種結合方式，一種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎上的有機結合。在這種格局下，國家、社會、個人呈現出一種有致的“差序格局”。這種結合的好處之一是，國家與社會直接分享同一種意識形態，法律的“不足”可用禮俗（習慣法）來補充，政治統治的成本可降低到最小程度。
在這種秩序下，個人雖然不像現代的個人那樣享有法律所保障的自由，但也并非沒有自由。有些人甚至認為，傳統的中國人享有的自由不是太少、而是太多了。他們所說的自由主要是指一種很少受到國家“橫暴權力”干涉的相對穩定狀態。[14]這種相對穩定狀態的獲得與保持，確實不是依靠法律，而是出自當時特定的社會結構。在這樣的社會結構中，一方面，國家在社會事務中扮演一個相對消極的角色；另一方面，在個人與國家之間存在著形態多樣的社會中間組織，這些組織的存在雖然并不是為了抵御國家的意志和權力，但至少在客觀上是國家與個人之間的一道屏障。在這個意義上可以說，傳統的中國社會里個人自由的保障主要不是來自于國家，而是來自于社會；不是來自于法律，而是來自于傳統和習慣。值得注意的是，在歐洲古典政治理論中，社會（或更確切說，市民社會或曰公民社會[15]）的存在，對于保障個人自由和政治民主也具有重要意義。[16]
但是，當中國在十九世紀面臨外部世界的新的挑戰時，其原有社會結合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動員能力不足、社會凝聚力不夠、財政稅收制度不合理等等。所有這些都使當時的中國無法有效地應對外部世界的壓力和挑戰，而人們一旦認識到這一點，國家制度和社會結構便不可避免地成為“改造”的對象。從洋務運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動，以及后來的一系列政治變革與社會運動，我們可以看到一種不曾中斷的建立現代民族國家的努力。這種努力不但包括根據現代模式建立一套新的國家機器、重新界定和劃分國家職能、并依據新的原則實行統治，而且包括調整和改造國家與社會之間的關系、把國家意志有效地貫徹到基層社會、使國家能夠對社會實行全面的監控和動員；最后，也是最重要的，它還包括對個人的改造，包括建立新的效忠對象和確立新的合法權威。在此過程中，現代法律制度引進和建立，法律為國家所用。新的法律成為一種壟斷性資源，因為只有國家擁有創制和實施法律的權力，任何個人和私人團體都不能分享這種權力。正是通過對法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會。在這一意義上，新的法律也是國家的新武器。[17]
現代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設與法律建設從一開始就緊密結合在一起，而且使國家在現代法律運動和法治事業中的地位變得微妙和曖昧起來。一方面，國家在整個現代化過程中居于核心和領導地位，現代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現代國家發展的一部分，國家權力滲入社會并把法律設施推行到基層，實際上可被看成是同一件事；另一方面，憲政則要求根據憲法組織國家、根據法律行使權力，法治的實現更要求限制專斷的權力、保證個人自由，而這些要求又只能通過法律的實施加以實現。問題是，在什么情況下國家甘愿犧牲其統治上的便利而主動或不得不服從憲法和法治的原則呢？顯然，人們對國家的期待和對法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權力，同時又把實現法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾可被稱為“國家悖論”。在中國的法治事業中，這種矛盾從一開始就存在，而在今天尤為明顯。[18]
中國的現代化開始于國家、“民族”的危難之秋，以致于“富國強兵”、“救亡圖存”成為中國早期現代化的主要驅動力。這種特殊的歷史經驗賦予國家一種獨一無二的歷史地位和歷史使命，即國家不僅要締造和保全“民族”，而且要改造落后的社會。由此便產生了所謂的“規劃的社會變遷”。我們看到，這種規劃的社會變遷模式在六十和七十年代發展到了極致。與規劃的社會變遷相伴隨的，是一個國家權力不斷向基層社會滲入的過程、一個社會的中間階層和組織日漸削弱、減少乃至消失的過程，這個過程的頂點則是社會為國家所吞噬，以致于在個人與國家之間沒有任何中介。而當這種局面出現之時，法律也就變得多余了，政治上操縱的運動代替了日常規程，行政命令取代了法律規章。這時，國家固然可以被視為個人自由唯一可依賴的保護人，但同時國家也是個人自由最大的威脅。
現代國家下，由于國家在政治、經濟甚至是道德上占有絕對的優勢，又由于社會主義特有組織和思想的控制，使得個人完全生活在國家之下，直接接觸的是國家的法律。原有的民間社會規范、秩序瓦解，個人生活在法律保障的自由下，但實質并不“自由”。一方面，現代國家確立了一種對社會的全面控制，從政治到經濟，從文化到思想等各方面，其政權“一竿子插到底”，擴散到鄉鎮一級，直接涉及個人。另一方面，個人不僅失去了中間保護屏障——社會，而且被完完全全地拋到了國家的控制之下，他們既情非得以又不得不主動依靠國家機器來實現個人自由和保障。他們難逃“國家悖論”所造成的困境。
因此，在面對一項社會問題時，處于優勢的國家依然習慣于不受法律限制地干涉社會和個人事務。前面的材料就能反映這個問題，如在煙花爆竹是禁止還是燃放的問題上，國家（立法）僅僅從自身的角度出發（減少不穩定因素、維護社會安定），而武斷地起草立法對符合廣大人民利益的民俗傳統予以禁止。而在這一過程中，與國家相對的個人基本上是處于沉默狀態，不僅因為無力，也因為無能。因為它失去社會這個昔日的中間屏障。習慣（規則）作為某個群體、民族的特有符號，成為他們維系相互關系的紐帶和共同的文化基礎。在這個時候，因為社會之死，而變得孤弱無助。社會的勢微，不僅導致國家的失控，而且禍及個人，這便是所謂的“唇亡齒寒”效應。于是在民俗、傳統一個個淪陷之時，我們只能看到國家的“肆虐”，個人的無助。因為國家的強大，也因為社會的萎縮。
四 法治的前景
我們處在一個社會轉型與文化重建的時代，尤其是改革開放20多年來，我們的社會正經歷前所未有的大變革。處于現代化進程下的中國，朝法治——這個大方向邁進的趨勢不可阻擋。當然我們也看到了在目前中國國情下，法治出現的一些難題、悖論。本文所試圖揭示的這些悖論，遠不是全部，卻是事實和眼下的困難。從這個角度看，中國現代化背景下的法治將充滿復雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性。“盡管中國的現代法治建設是一個艱巨的事業，然而，我個人認為，中國現代法治形成的一些基本條件也許已經具備。這就是，經過中國人民的百年艱難奮斗，中國的社會轉型就總體來說已經基本完成。”[19]因為我們正處在一個偉大而又充滿希望的時代，國家銳意推進法治建設，高舉“依法治國”大旗，人民真心期盼民主、法治，高揚自我權利意識。所有這些，在歷史上是從未有過的，因此我們有權利，也有理由相信明天會更好。
或許有人會說我樂觀了點。對此我并不予以全面的反對，因為我知道中國法治確實將是條坎坷而艱難的路（這在前面我已經說過）。因此，對前景保持適當的懷疑是必要的，它總比盲目的自信要好的多。但我也并不準備否認我的觀點，因為我是有理由的。在前面，我已經論述法律是一種運用規則和使人類行為受到規則統制的事業，它包括國家立法產生的制定法，也涵蓋大量的社會自身的習慣、規則。前者的作用勿庸置疑，對于后者，還有不少人存在誤解。他們總認為“外國的月亮圓”，對于這個“后娘的崽”抱以輕視與不信任，但他們殊不知自己就生活在活生生的習慣、民俗世界里（人們會在正式法律之外創造很多解決糾紛的手段，如協商、調解、自助、疏遠甚至威脅等）。接下來的問題是：中國的法治能否走一條利用本土資源，立于傳統而又超越傳統與現代化相適應的路呢？對此，我們是持肯定回答的。對此很多有先見的學者們作了許許多多深刻而詳細的論述，在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的話作為對這個問題的結語，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。
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