[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱21725次
效忠“規則”
（周倍良，清華大學法學院）
法律解釋的過程就是一個在成文法的基礎上重新構造意義的過程，立法者在創造完其作品--成文法后，他便已死去，成文法的意義只能寄附在文本中，由解釋者去闡釋——陳金釗
道德與法律的關系，“是西方法哲學的基本問題之一，也是長期困惑法學家們的一個熱點問題。”
19世紀歐洲大陸的法典理論使得法院成為一種司法自動售貨機。這種必不可少的機器已用立法或已經接受的法律原則事先準備好。一個法官惟一能做的就是把案件事實從上面放進去，并從下面取出判決——龐德
法律與道德，自由與秩序是法學上永恒的命題。法律與道德是否存在涇渭分明的楚河漢界？個人自由與公共秩序能否并行不悖？法的安定性與社會妥當性之間的張力如何調和？法院在水火不容的價值沖突之中到底應當扮演何種角色，法律的“自動售貨機”抑或道學家，個人自由的捍衛者還是公眾輿論的代言人？瀘州遺贈糾紛案將現代法治的這種緊張關系凸顯出來，學者們也仁者見仁，智者見智，得以從不同視角予以審視和思考。媒體的關注與炒作更使之招謗惹訟，沸沸揚揚，拋開“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，對于我們這個正在法治之路上上下求索的轉型中的社會而言，這個“公序良俗第一案”或許能給人們更多的啟示——某著名法律網編者按
對于一名法律人來說，身處現今的中國，可謂是一件有趣而又苦惱的事了。我們既可以目睹法制一日千里的飛速躍進之大好形勢，又可經常聽聞一些“駭人聽聞”的“法制”怪現狀。有趣的是增長了見識，苦惱的是我們自己也迷失其中，找不到方向。 最近，在一次法律診所的課上，與人討論有關律師職業要求與社會道德的問題，大部分（幾乎是全部）的人都認為作為一名律師應該做的是服從社會道德，甚至有人提出要將自己的被代理人（其欺騙律師隱瞞了相關事實）投訴至相關部門，使其敗訴……這或許不能作為目前中國法制的一個普遍性，但它確實或多或少地反映了一些問題。這些整日接受中國法制最好教育的高才生們，在這樣一個“常識性問題”上的答案，至少反映了目前中國法制的一種可怕的傾向。即在法律事實面前，更多的是“屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心”，使自己成為“一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠”，而徹徹底底地忘記自己法律人中立、理性的要求。其結果便是導演一幕幕令“人”（法律人）苦澀乏味的“道德餐”。
發生在瀘州這件遺贈糾紛案，便是這么一個新情況下涌現的新矛盾，也是這么一件頗令人回味的“道德案”。對于此案，相信稍關注時事的人，就會注意到“仁人志士”對它的熱切關注。不僅各大媒體對其進行了長篇累牘的報到 ，而且學者、法律實務人士甚至普通民眾都加入到了這個案件的討論中來。各種各樣的觀點都有，仔細分析基本可以概括為兩派：一種觀點認為“本案判決是法官在法律出現明顯的漏洞時，運用其自由裁量權，適用民法通則原則，依據公序良俗和法律的整體精神，解釋法律、適用法律的結果。”與此相反的是，認為“將自己的一部分遺產遺贈給與自己同居的人，完全是對自己私權的處理，完全是依照法律進行的民事行為”。究竟誰的更有理，我認為是不能光比“誰的聲音更大”，而要看誰更有道理。申言之，就是誰的說法更有法律依據。
法律的沖突
對于黃學賓的行為是否為遺贈行為，即以遺囑的方式表示在其死后將其遺產的一部或者全部贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人的法律行為。我們可以從以下幾方面分析：
首先看黃學賓設立遺贈的行為是否有效。根據我國《繼承法》第16條第3款規定：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。”這就從正面規定了我國公民有設立遺贈的權利。同時，我國法律又從反面規定遺贈設立的效力問題，如遺贈是通過設立遺囑的方式進行的，《繼承法》第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保持必要的遺產份額。”如果設定遺贈的遺囑違反了這一規定，遺贈便因為違反法律無效。同時，法律也不允許遺贈人通過遺贈的手段來逃避其應當繳納的稅款和應該歸還的債務，所以如果有逃避稅款或者債務的情況，則遺贈也無效。在本案中，并沒有存在上述的問題，黃學賓在得知自己時日不多時，出于與張學英同居生活多年的緣由，故將自己的財產部分遺贈給張學英，這符合我國《繼承法》16條的規定，即公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。同時，黃學賓并沒有將自己財產的全部都給張學英，而是留了一部分給自己的結發妻子，故這里也不存在違反“應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保持必要的遺產份額”。所以，綜合來看，黃學賓設立遺贈的行為有效。
其次，再來看黃學賓設定遺贈的形式——遺囑的有效性。因為遺贈是通過遺囑設定的，則遺囑的有效是遺贈有效的一個必要的前提。按照我國《繼承法》第22條的規定，遺囑的有效要件為：立遺囑人具有遺囑能力；遺囑必須是遺囑人的真實意思表示；遺囑不得取消缺乏勞動能力又無生活來源的法定繼承人必要的繼承份額；遺囑處分的財產是遺囑人自己的財產；遺囑的內容合法；遺囑的形式有效。根據上述的有效要件，我們一一對應考察案件的情況：
本案中，黃學賓是一個完全民事行為能力人，同時其設定遺囑的時候并沒有發生昏迷等情況，因此遺囑人應該有遺囑能力。同時遺囑也的確是遺囑人自己的真實意思表示，不存在受欺騙、脅迫或者偽造、篡改、遺囑的情況。而且案件當中沒有存在取消缺乏勞動能力而無生活來源的法定繼承人的情況。處分的財產在報道中也明確的表明是“自己那份財產（價值約4萬元）”。遺囑的內容沒有違反法律的強行性規定。遺囑的形式是公證遺囑。我國《繼承法》第17條第1款承認了公證遺囑的形式：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。”同時第20條第3款規定了公證遺囑與其他形式設定的遺囑的效力次序問題：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”在本案中，黃學賓的遺囑是通過納溪區公證機關公正過的，因此應當具有完全的可信性。由此判斷：黃學賓的遺囑是完全有效的。
其次，我們可以考察張是否有得到遺贈的權利。我國《繼承法》雖然沒有直接規定受遺贈權消滅的原因，但是我們可以比照繼承權喪失的原因來看待這個問題。《繼承法》第7條規定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一）故意殺害被繼承人的；（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。”但是在本案中沒有發生這樣的問題，則不應該剝奪張學英的受遺贈權。
由以上的種種情況表明，如果單純的從《繼承法》的角度來講，張學英是能夠得到遺贈的財產的。對于張學英訴請法院要求執行遺囑，是應該予以支持的。
但在本案中，一審法院認為，黃學賓與張學英的關系是不正當的關系，因而黃的行為不合法。因為黃學賓的行為違反了社會公共道德，故其所立遺囑無效。二審法院基于同樣的理由駁回了張學英的上訴。
在這里，法院的理由似乎也很充足。即黃學賓和張學英兩人在一方存在配偶的情況下同居，是一種違法行為，兩人的行為違反了社會的公德。而我國《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”作為我國民事立法的基本法，《民法通則》第7條的規定可謂是我國民事活動應該遵守的基本原則之一。應該說，民法的基本原則是統帥我國民事法律規范的指導思想，是具有普遍約束力的的法律規則。這種普遍約束力的具體表現之一就是：任何人、任何單位都應該遵循基本原則；按照基本原則從事民事活動；違反了基本原則的民事活動，當事人要承擔民事責任，依法受到民事法律規范的制裁。在民事活動當中應該貫徹基本原則的精神，婚姻法和繼承法作為民法之下的特別法，也應受到民法的普遍性指導，即不得違反《民法通則》的基本原則。本案中張學英要求獲得遺贈的行為，既受繼承法的規制，又應該受到民法的規制。因此，納溪區法院援引了《民法通則》中的基本原則的規定，判決駁回張學英的訴訟請求。
法院的觀點似乎很有道理，因為它在這里的判決獲得民事活動最基本法的支持，而且主觀動機也是為了維護社會道德。但須不知，在這里法院是混淆了兩個概念，既本案需要判決的是張學英有沒有根基黃學賓的遺囑享有繼承的權利，而不是張學英和黃學賓的關系是否道德和違法。法院在本案中，雖然為支持自己的觀點，維護所謂的社會的公德，搬出了上位法基本原則的規定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解釋法律”，但仔細考量是站不住腳的。
首先，法律人的職責是什么？這是目前所有中國法律人需要回答的問題，也是本案中法官們首先需要回答的問題。有人認為是維護社會的正義。當然是如此，但關鍵問題是怎樣維護社會正義，即用什么樣的手段來維護正義。目前，我國司法界的一種傾向是維護社會的實質正義，即道德正義。他們認為這種做法不僅完全符合法律的本質，而且也是符合每一個普通民眾善良而公正的心的。在本案中，瀘州地區法院就是這種心態。他們判斷一個案子是否有理由，首先不是看它有沒有法律的依據，而是首先用自己的“善良”感情來掂量下它背后的道德因素。然后，在社會輿論和自己道德驅使下，認為張黃兩人非法同居，破壞他人合法幸福婚姻，這種行為不道德，無論如何也不能得到法律上的支持。因而，他們判決本案時，完全拋棄了現行法律（《婚姻法》、《繼承法》）的相關規定，而“舍近求遠”找了一條似乎還說得過去的基本原則來判決案件。我們姑且先不討論法院的這種適用法律正不正確，但就它的這種法律思維、辦案風格就是應該受到否定的。司法作為社會的救濟工具，最最顯著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要積極主動的關注每一個人的生活，而只是當發生糾紛時，就當事人的訴求在法律范圍內進行合法的裁判。而且這種裁判也是建立在雙方當事人在法庭中的爭鋒對抗上，即要求更有理、哪一方的證據更有力、哪一方的說理更充分。在這個基礎上，法官將勝利判給“聽起來更有理”的一方。如果將司法的正義比喻成一條居中于控、辯雙方的中線，那么正義的實現就是通過雙方當事人各自不斷的努力而逐漸靠近這條“中間線”，離“中間線”越近，正義就得到越大程度的實現。司法的正義在這里就等同于這種對抗式的爭鋒，而非某各個人的主動干涉。而本案中的法官包括一部分人都認為，司法的正義要追求“真正意義”的正義，于是他們將自己的眼睛盯向案件的背后，即訴訟以外的東西。在這個基礎上，認為既然張黃兩人屬于不正常關系，為道德不能容忍，那就應該判定其敗訴。這樣的觀點雖然很符合善良群眾正義的心，但在法律公正的角度上是極其荒謬可笑的。這就好比，在無憑無據的情況下，只要哪一方說的更感人、更有社會道德，誰就應該獲得法律的認可一樣。這種將法律建構在道德和個人一時的沖動上的“法制”，顯然是沒有理解法制，其結果導致整個法律秩序的崩塌，而社會關系的混亂。這樣的“公正”其實質并不是公正。
其次，這是不是法官的一種合理的解釋法律、運用法律的行為呢？根據上位法統率下位法的原則，居于民事生活統領的《民法通則》當然是各民事法律的上位原則，即各下位法均不得違反或規避《民法通則》的規定和原則。在本案中，法院適用《民通》第七條原則規范黃某的遺贈行為，似乎是合情合理。但給人的感覺的“殺雞用了牛刀”。同時，這種法律解釋是否在一般民眾的合理預料范圍之內呢？在司法實踐中，并不否認法官具有解釋法律、運用法律的權力。但這個權力是有充分的限制的。正如卡多佐法官說的那樣“在無數的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖。”從這句話，我們可以看到即使是作為英美法系的法官們解釋、創造法律也是一件多么困難、危險的事。它要本身合法，它又需要合情合理。綜合起來，要對現行法律作出“獨特”的解釋，至少需要符合這幾個條件：一是，存在法律適用的漏洞，即沒有現行的法律適用要判決的案件。比如說1889年著名的Riggs v. Palmer 案就是一個例子。在一起涉及遺囑繼承的案件——遺囑繼承人殺害了被繼承人，他是否仍然可以合法繼承遺產？當時的法律中并無任何明確的禁止或限制，缺少作出否定性判決的形式推理的必要前提。然而，法官通過論理解釋和實質推理認為，允許其繼承遺產不符合法律的精神和立法者的意圖，因為任何人都不應從其犯罪行為中獲益，否則就失去了法律的公正性。由此案產生了一個新的法律規則：殺害被繼承人的人應當被剝奪繼承權，此后，這一規則為世界各國的繼承法所確認。二是，對法律的解釋必須合情合理，不超出一般民眾對此的合理預料。如果一項解釋的作出給人的感覺有如天外來客，很顯然這種解釋違背了法制精神，是失敗的。
結合上述要求，我們再來看看，法院適用法律上是否合情合理。首先，本案中，并不存在法律漏洞的問題。或許有些人認為，針對黃張兩人不道德的行為，法律并沒有就該行為規定相應規定，即一方配偶將財產遺贈給“第三者”是否非法。我認為這完全是“門外漢”的說法，前面已經論述，法律所要規范的并不是道德。道德范圍的自然應屬于社會道德去規范。本案中，黃學賓將自己的財產遺贈給“第三者”，完全是自己的權利，法律對此并沒有什么限制。并且公民法律規定公民“可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人”，其本身的目的就是最大限度的保護當事人的權利自由。又對于一個遺囑是否有效、遺贈行為是否合法，我國《繼承法》都是有相關的規定的，這在前面的論述中也論證了黃某的行為不違法。故認為本案存在法律漏洞問題，而需要法官解釋、運用法律的觀點站不住腳。其次，法院是一個普通的遺產糾紛案中，搬出《民法通則》第七條基本原則的規定，多少給人突然和意外的感覺。因為，就本案而言，只是一個標的幾萬元、案情簡單清楚的普通訴訟案，又中國作為大陸法系國家，其法官并不經常解釋法律，而現在，面對這樣一個普通案件，法官們突然拋出一個創意，讓人史料不及，超出了人們的合理預想范圍。又我國《繼承法》對此問題作有明確的規定，法官們棄而不用，而搬出上位法中的一項抽象原則，好比“殺雞用牛刀”。人們不禁要問是不是所有的判決中，都會如此運用法律呢？如果真是這樣的話，真是令人“刺激”。最后，根據特別法優于普通法的原則。一個問題，在特別法和普通法都同時適用時，很顯然應該適用特別法的規定。在本案中，既然是一個普通的繼承案件，《繼承法》又有明確的規定，為什么不適用其規定，而要舍近求遠搬出民法的一個基本原則呢？這顯然是不合理和違反常規的。
綜上，我們認為：依照法律應當確定黃某的遺囑合法有效，就應該尊重并維護黃某對自己財產所作的處分；張學英既然沒有被法律排除在可以接受遺贈的人之外，其受遺贈權就應該得到尊重，其對自己法律權利的主張就應該得到法律的支持和維護。毫無疑問，張某和黃某的行為即使是不道德的，也不影響其獲得法律上的支持。法官不應該“變通明確的法律標準以求贏得當事人所在的社會或社區的好評”，他負有維護法律尊嚴和民眾法律信仰的神圣職責和使命。
社會正義？
對于本案，或許有的人會拍手稱快，因為他們認為是所謂的“社會正義”獲勝了。并且，他們還可以擺出一個頗令人下“信服”的觀點：我們可是維護了社會正義喲！根據這種觀點，意味著遵守司法正義就難以達到社會正義。果真如此的話，這種所謂的社會正義又是何種的正義呢？如果一種不能拿到法律層面上檢閱的正義，又談何其正義呢？這顯然是一種悖論。
首先，無論何種正義，其最終的價值應該是一致的，不存在分離的正義。也就是說所謂的司法正義與社會正義在本質上是一致的。司法正義的實現意即社會正義的實現。所謂的社會正義，我們可以理解為一種實質正義，即真實意義上的正義。這種正義可謂是社會成員對社會生活的一種最基本的希望和信仰。即希望社會“人人平等、其樂融融”，這種正義觀在大多數時候只是一種美好的愿望，在實際生活中，不現實往往也難以實現（至少是目前來講）。而司法正義，其基石建構在法律的框架之上，因而是一種制度的正義，或者說是形式的正義。或許有人認為這種正義有點“不絕對”，但恰恰相反，這種正義才是現實而合理的正義。即人們制定出法律，而對于一切人都適用。任何糾紛的解決，都應遵循這個制度規定的約束。這種形式意義上的正義，其基點是形式上的公平而非某個個案。實踐證明，只有司法上的正義才能達到所謂的社會正義，任何將兩者對立起來的行為，最終證明都是違反正義和公平。我們試想，一個社會不是法律來維護它的公平正義，那還是誰？一個社會所謂的其他方式的正義，是真正的正義嗎？對于一個公平而正義的結果而言，其最起碼的是需要手段的合法和最終結果的正義。具體到本案，法院拋棄相對應法律規范，而選擇所謂的解釋法律，其實質上是違法操作。法院為了迎合所謂的“熱烈掌聲”，沒有嚴格依法裁判，而是嘗試違反法律推理的邏輯順序和司法的一些確定原則，憑良心偏好判案。很明顯，即使所謂的最終結果是正義的話，它的實現是通過違反司法正義的手段來達到的。這就像通過“刑訊逼供”而獲得證據一樣，很顯然“毒樹之果”應予以排除。所以這種建構在非正義基礎上的“正義”不能成為正義。再有，這種正義的最終結果侵犯了他人的合法權益，根據“不得濫用權利”的原則，我們也不得承認這種正義。
其次，我認為本案中，不能稱為司法正義與社會正義的沖突。只能說是兩種利益相互沖突時，法院或者說是社會的選擇傾向。首先，如前面所述，原告張學英在本案中并不是所謂的“無風起浪”，她擁有法律支持的權利，即獲得黃某遺產的繼承。這是一種法律的權利。而黃某的妻子，不僅有其基于法定關系上對財產的繼承的權利，而且有著與黃某婚姻上關系。這一關系使得其與張學英的沖突不僅僅是死者配偶與“第三者”之間的沖突，而且更是社會道德與“不道德”之間的沖突。在這種利益的抗衡中，基于社會道德的強大聲音，原告的利益從一開始就遭到了忽視甚至是否定。人們都習慣的思考“一個第三者怎么能夠搶遺產呢”？于是，法律、司法全部遷就于社會道德，而置合法權利人于不顧。最后，以犧牲一種權益而成全另一方而告終，并灌之以“社會正義”的勝利標簽。
最后，剝奪原告張學英的權利，實質也是不公正。我們被世俗和輿論的強大聲音所湮沒，而盲目的同情原配的“苦大仇深”，卻忘記了張學英的付出與艱辛。遺產糾紛只是一個結局，但整個事件遠非如此。黃學賓為什么會與自己的妻子分離，就是因為兩者之間存在矛盾，我們可以想象是丁一沒有盡到一名妻子的義務，而這種感覺，黃學賓正好從張學英那里找尋到了。同樣，我們不能否認黃學賓和張學英之間存在真正的愛情。兩人基于愛情，生活在一起，相互照顧，而不是基于分到遺產之類。又2000底，在得知黃學賓身患肝癌時，張學英一直陪在身邊照顧，并且拿出了積蓄1萬元給黃治病。相反其原配丁一只是偶盡照顧之責，并且還經常與黃某爭吵。黃某在彌留之際，合法有效地將自己地遺產分給張學英，并不異常。其一基于兩人之間地感情，兩人在一起生活了將近4年。其二基于張學英對其照顧和護理，而予以感激。黃學賓將自己的遺產分給張學英正是基于上述理由，現在法院不理會遺囑人的意愿，而竄改其意思，不僅是不尊重遺囑人的意思，也是侵犯權利人的權利。
法律外的干涉
正如前面所述，這本是一件普普通通、案情簡單的遺產糾紛案，但正是外界予以其格外的關注，才使得其呈現出特別性。不僅法官們表現出了少有的認真、負責態度，而且作出了極其富有創意的判決結果，這在以前的司法現狀中是不多見的。同時，媒體的關注與炒作更使之招謗惹訟，沸沸揚揚，不僅牽引出“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，而且還灌之以“公序良俗第一案”的頭銜。在這樣全國關注的氛圍下，瀘州地區的法官當然是倍感榮幸、興奮異常，就像一位明不見經傳的小角色突然一下被推到了與世界拳王爭霸的擂臺上。在炫目的燈光下，在瘋狂的觀眾注視下，昏招頻出，完全成為任人擺布的“木偶”。本案中，“媒體的鎂光燈”、“群眾熱烈的掌聲”、“法學家的評論”都成了法官們作出一個“好”判決的“牽引力”。人們都期待著這場事關社會道德與“非道德”的爭鋒到底是誰獲勝。法院最終的判決證明，我們的法官是“順從民意的”。
如果要論述法律與道德之間的關系，我想這個問題是一個三天三夜也講不完的話題。西方法學家提出，法律和道德的關系不是法哲學的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。從探討法律的性質和特征，法律的淵源，一直到法律的推理，法律的效力和實現，無不涉及到法律和道德的關系。從歷史發展的角度，道德和法律從一開始是不區分的，無論是中國古代“引經入律”、“春秋斷獄”，還是歐洲中世紀的教會法，道德判斷是法律的重要內容，法律和道德兩者是無法區分的。隨著歷史的發展，人們逐漸將道德與法律區分開來。約翰•奧斯丁就強調指出：必須從法律的適用和執行中排出倫理價值判斷和道德推理。美國著名的大法官霍姆斯也認為，“如果能夠把所有具有道德含義的字詞從法律中全部消除”，那么對于解釋現行的實在法來講，就很可能是有助益的。當然，道德也是影響著法律的發展。如道德原則和公序良俗原則的引入。在審判實踐中，在某些不公平競爭案件當中，一些國家的法院和立法機構做出了一些改革，如美國最高法院宣判一家著名新聞收集機構有罪，因為該機構非法盜用了一個競爭者的新聞。
但我還是反對那種將道德與法律混作一團，認為道德可作為法律的補充調劑人們生活。
首先，法律與道德的規制對象和調節手段不同，也即兩者屬于不同的領域。法律是強制性的，人們不得不服從，但它給人以確定的預期，人們借助它來確定自己的行為模式，并預期相應的后果，從而形成相應的社會生活秩序。道德則是富有彈性的，它不具有相應的國家強制力來加以保證，它只能依靠人的自律、社會輿論等不具備強制性特征的力量來加以監督和保證實施。它不能給人提供可靠的預期，只是一種軟性約束，只能靠人們的自覺去實施，靠一些社會性的監督機制去督促實施。二者各自的特點決定，在一個國家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
其次，法律的公正在于形式公正和司法公正，道德的介入會影響這種公正，其結果是導致不公正和違反法制的精神。在前面已經論述，司法的公正與所謂的道德公正屬于兩個不同的概念。在法律中牽強地摻雜進道德因素，其結果是對法制地破壞。道德的判斷不應肆意地侵入司法的領域，去干擾正常司法秩序的形成和推進。道德的作用更應該隱藏到幕后去發揮它的能量，而不應該有意識地擠到前臺，去不適當地發揮自己的影響和作用。道德必須遵守它自己作用的邊界，才能真正發揮道德的調整效用，其任性超越邊界地張揚，反倒有損于它真正的效用。在這里，我們所指的準確界定道德和法律作用的區分主要是在司法領域。應該說，在道德調整和法律調整的范圍發生沖突之前，立法應該已經將二者的調整范圍予以明確的區分和界定。在司法過程中，應該嚴格依法辦事，法律沒有具體規定的，再依習慣、道德等其它規則加以處理。因為道德標準的闡釋，通常要比大多數法律規則的闡釋更籠統，更不準確。頻頻“訴諸道德原則，會削減法律設定的權利和擴大法律限定的義務，因為道德原則的范圍極為模糊，使得公民們不能夠或難以估量它們的影響，并據此調整自己的行為。”因此，我們需要限定道德作用的邊界。在司法過程中惟有確立法律規則的至上，才能確立民眾對法律的信仰。
再次，我國目前還出于法制轉型階段，法治尚未完全確立。這個時候，更需要的是我們嚴格遵循法律的規定，而非法外造法。否則的話，便將導致“有法不能依、執法不嚴、違法不能究”的局面。在中國，情與法的沖突更是比比皆是，“中國人似乎也有一種理解法律必得牽涉上情理的特殊情愫。”人們往往將該爭論上升到是人治還是法治的高度去加以認識。但我們認為，盡管古老中國文化的沉厚積淀使道德的力量在糾紛解決中往往顯示出了巨大的影響，而且民眾的情緒也往往與道德的宣示聯系得十分緊密，但在我們所開始的前無古人、后待來者的偉大改革事業中，在這樣的一個大發展、大變革、大轉折的特殊時期，我們要努力實現的是確立民眾對法律的信仰，要依法治國，就要確立法律應有的尊嚴和威信，就要依靠法律去整理和理順社會。所以，對糾紛的調整和解決就必須讓位于法律的支配，給法律以廣闊的空間和舞臺，促成法律統治地位的確立。從另一個角度來看，在中國，民眾更痛恨和無奈的是不嚴格依法辦事，還是執法必嚴、違法必糾地嚴格依法辦事？答案恐怕是不言自明的。現在，民眾更為痛恨的是執法和司法的腐敗與不公，更為憎恨行政和司法的各種法外行為。他們希望國家能夠嚴格依法辦事，更希望國家能夠給他們的計劃和行為的安排以確定的預期，而為了達致這樣目標的實現，他們寧愿付出一些局部的、個案公平的犧牲。他們從不會——至少在目前和可預見的將來——將公平的希望寄托在執法、司法官員所謂善良的良心上，依靠官員的良心去建立他們的預期。他們更希冀的是有一面法律的鏡子，在這扇鏡子面前，大家都是平等的，各自可以不斷地反省和調整自己的行為，以便在可預期的范圍之內去安排他們的行為。
因此，我們認為，瀘州遺贈案的判決結果所表現出來的就是，道德不適當地僭越了其調整范圍的邊界，在法有明確規定的情況下，取代了法律，直接以道德的標準推翻了合法法律行為的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，這在建立法治國的今日之中國，是令人難以接受和認同的。“承認法官有權利和義務按照習慣性道德影響法律，遠遠不是要毀滅所有的規則，并在每個個案中以個人的正義感、以善良人的評斷來作為替代，那種做法也許會導致一種仁愛的專政，如果這些法官都是些仁愛者的話；但是這就將會導致法律約束的終結。”
當然，我們也認為法律的拘束也并不是絕對的。當司法判決存在嚴重錯誤時，或法律存在漏洞時，道德是可以發揮其規制作用。但這種適用應是在嚴格的限制下進行的。比如劉涌案件，在面對遼寧省高院錯誤判決的時候，社會輿論和道德發揮作用，最終還社會以正義。比如1889年著名的Riggs v. Palmer 案。遺囑繼承人殺害了被繼承人，他是否仍然可以合法繼承遺產？當時的法律中并無任何明確的禁止或限制。法官通過倫理解釋和社會道德觀念，認為其繼承遺產不符合法律的精神和立法者的意圖。由此案產生了一個新的法律規則：殺害被繼承人的人應當被剝奪繼承權。
最后，一些人可能反對我這種嚴格適用法律的觀點，認為“如果法律和道德發生了沖突，則只能是一聲嘆息，說一句這是法律的規定。主張這種觀點的人自認為是在維護法律的權威，在審判時只能夠適用法律，不能夠考慮到其他的因素。但殊不知他們的這種做法恰恰是損害了法律的權威。”但我想說的是，法律人的最大原則就是對規則效忠。除此以外別無其他，因為任何試圖調節所謂的正義的嘗試，實踐證明都是對法制的破壞。我們不能期望一個建構在人的道德之上的法制是真正的法制。我們認為制度的完善與公平才是真正的正義。
