[ 鐘海華 ]——(2000-5-24) / 已閱12316次
判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
鐘海華 王小華
去年，浙江衢縣法院的一紙判決在全國引起了轟動。此判決之以引人矚目是因為它確立一個法律原則：“見義勇為者有權獲得報酬”。
1998年7月23日夜，衢州地區突降暴雨，位于該市的常山縣山洪暴發，五里鄉象湖村的兩條駁船同時被洪水卷走，當船沖至下游衢縣航埠鎮枧頭村江邊時，船上的樊小俊、樊俊、鄭志祥3位民工高聲呼救，驚醒了該村看護機動船的嚴雨土、翁建新兩村民。他倆先后四次冒著生命危險靠近遇險船只，終于在滔滔江水中將樊小俊等人救上岸。嚴雨土、翁建新覺得在洪水中冒險救人，應該取得報酬，于是應把救起的那條船扣了下來，提出需付報酬3000元。雙方交涉無果，于今年4月，嚴、翁倆人一紙訴狀告到法院，要求被救者支付報酬2000元。前不久，衢縣法院對“救人索酬案”作出一審判決，由三被告向二位救人勇士支付施救費1335元，宣判后雙方均服判。
“救人索酬案”從受理到判決引起了社會極大反響。中央、省、市三級電視臺作了跟蹤報道。我國著名民法學家梁慧星教授對此案的判決給予了很高的評價，他在接受《檢察時報》記者采訪時說：“法院的這一判決無論對法學還是對現實生活都有很大的意義。其一，它創設了一個規則，即在特殊危險的情況下，救助他人的人有權從獲得幫助人(受益人)處得到報酬，受益人也有義務向救助者支付報酬。這一判決彌補了現行法律的不足。我想，在適當的時候，立法者或許會考慮將其立法。其二，這一判決對社會有利，在一定程度上這個規則會鼓勵人們主動去幫助在困境的人”。1
“見義勇為者有權向被救助者索要報酬”。這一判決結果無疑與中國的傳統道德精神是相悖的，然而，這一判決卻是符合市場經濟法精神的。當人們對本判決的兩個亮點，即傳統道德規范與現實社會的沖突發表各種見解和判決本身所創立的民事法律制度津津樂道時，我們認為，本案實際上還觸及到一些我國法律制度中的深層次問題。這些問題對于未來我國審判制度的發展，尤其是法官素養的培養和提高具有特殊意義。因此，對這些問題展開討論就十分必要。“判例引入”，便是其中值得討論的論題之一。
當今世界主流的法律體系為普通法系和大陸法系。前者以英國和美國為代表，后者以德國為代表，兩大法系，風格迥異，它們分別以其鮮明的個性和突出的技術優勢形成了當今世界的兩種主要法律流派。對待判例，兩大法系采取了不同的態度，形成了不同的特點。普通法系又稱英美法系，是以英國中世紀至資本主義時期的法律為傳統的一些國家和地區法律的總稱。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源淵，法官可以應時、應事以判決的方式創制法律。大陸法系又稱法典法系，它是指以古羅馬法為基礎，以1804年的《拿破侖民法典》為傳統而產生和發展起來的國家和地區法律的總稱。大陸法系具有崇尚法典的傳統，不認為判例具有法律屬性，成文法(制定法)是正式的法淵。
無論是制定法還是判例法都是有缺陷的，美國杰出的現實主義法學家弗蘭克說，在很大程度上，法律過去是、現在是、將來永遠是模糊和多樣化的，法律處理的是人類關系最復雜的方面，它面臨的是整個令人迷惑、變化不定的社會關系，在我們這個萬花筒般的時代，更是如此。即使在相對靜止的社會里，人們也未曾能夠制定出一整套包羅萬象，解決未來可能出現的所有爭端的規則。2這就是說，法律每天面臨的社會關系是極其復雜的，而法律語言本身又是模糊的，具有不確定性(這在制定法上表現尤為突出)，加之人的認識的局限性，就必然會產生法律與現實的錯位，因此出現法律的漏洞也在所難免。至于法律漏洞存在的原因，學者有不同的見解。德國利益法學創始人赫克認為，其一，因為立法者觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題；其二，因為立法表現手段有限，即使預見將來一切問題，也不可能在立法上完全表現。臺灣著名學者王澤鑒先生認為，法律漏洞之存在，一是出于立法者的認識或意思，即立法者對于某項問題，認為當時不宜即為規定，應讓諸判例學說加以解決。凡曾參加立法工作之人，對此皆能知之。二是出于立法時之疏忽。另一臺灣著名學者黃茂榮先生也認為，原因之一是立法者思慮不周，根本未考慮到或雖考慮到，但不周翔；原因之二是情事發生變更；原因之三是立法者自覺其對擬予規范案型了解不夠，而不加規范。3由此可見，法律如同任何社會存在一樣都是有局限性的，這種局限性亦或漏洞的出現也是難免的，而其中的主要原因則產生在立法者身上，這種因立法者預料不周或根本未預料到以及雖預料到進行立法，但又因事過境遷而造成的漏洞在成文法國家是很容易找到的，對漏洞的補闕，無論是立法者還是法學家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，對成文法因其固有屬性暴露出的滯后、不確定性等缺漏，法官們提供的答案就是：通過對案件的判決創制法律規則，這就是判例法。
判例一詞，通常在兩種含義上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent兩個詞。Case作判例講時主要指對整個案情的敘述和報告，側重于法官對法律問題的闡述：Precedent作判例時主要指先例，是在法律淵源的意義上對以后相同或類似案件具有約束力的判決。布萊克法律詞典這樣解釋：“一項已經判決的案件或法院的判決，它被認為是為一個后來發生的相同或類似的案件，或者相似的法律問題，提供了一個范例或權威性的法律依據。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進行審判。這些事實或者法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例。法院首次為一個特殊類型的案件所確立的，并且后來在處理相似的案件時供參考的法律原則”。先例的識別、適用規則、判例等的匯編、出版、援引制度，以及相關的法院審級、管轄制度等構成先例制度(PrecedentSystem)，也稱為判例制度(CaseSystem)。4
判例法中有一個基本的規則就是“遵循先例”。法官在審理案件時，要從以前類似案件的判決中推論出適用于當前案件的一般原則，并據此判決案件。因此，法官不僅適用法而且還在創造法，亦即通常所說的“法官造法”。對于法官造法在英美法這是一個重要的法律制度，但成文法國家對此卻作出了否定的回答。他們認為，法律是一個完備的規則實體，源遠流長，除非立法機關根據制定法加以改變，它永遠不變。立法機關有權改變法律，而法官只能適用法律，在司法判決作出之前，有關法律已經存在，這使人回想起在古希臘城邦時期，西方最初從哲學角度思考人類社會的統治方式時碰到的棘手問題：人治，抑或法治。柏位圖早期崇尚人治，理由之一就是認為，法律難以包羅萬象，于是乎，讓哲學王治國，以變應變，勝于法治。然而，凡間并沒有圣人般的哲學王，即使柏拉圖自以為是這般圣人，結果也難以成為統治者，柏拉圖后期描述的法治藍圖，核心是制定無所不包的法典。但是，這種法治仍是“烏拉邦”。企圖以一種完備無缺，因而一成不變的法典來規范復雜多變的人類行為，確實可稱為“法律的幻想”。5
那么在目前法律不完備，而且立法質量一時不能迅速提高，有些領域無法可依的情況下，法院包括法官應當怎樣審理案件，如何適應改革開放的各種情況，同時實現司法公正?其實就是法律體系完備了，也會存在由于這樣那樣的法律漏洞，使得法官“無法可依”。6既然柏拉圖制定無所不包的法典都是法治的“烏托邦”，是“法律的幻想”，更何況中國又有著幾千年的人治文化背景，在近現代又深受大陸法系傳統的影響，屬于成文法，而且法治之路才邁出不久，構建社會主義市場經濟法律體系的宏偉工程也僅僅在實施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我們學習和借鑒，因為“判例可補立法之闕”，這已經是不爭的事實。
其實，我們的先人對此也早已有所認識。戰國時期的思想大師荀況就明確提出了“類”這個重要的法學概念。他指出，由于社會現象十分復雜，法令不能包容一切，所以還必須以“類”(即案例類推)作為“法數”的補充：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。精通“法義”，嚴守“法數”，以“類”補充，有了這三個方面，執行法令才能運用自如。荀況的“類”，相當于今天的判例，把判例或者類推定罪與法理、法律相提并論，首見于荀況。“有法以法行，無法以類舉”，后來成為貫穿整個封建司法的審判原則。7
雖然，在現代中國法官的一切審判活動均是依照法律進行的，判例在審判活動中的作用是微不足道的，它沒有象英美法一樣被賦予法律約束力，但人們對判例的關注和興趣卻與日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革綱要》第14條就明確規定：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。”這說明中國固守制定法的傳統習慣正在松動。
中國要走法治之路，要成功地建設社會主義法治國家，就必須借鑒他人已為實踐所證明的經驗和做法，在中國的法治道路上，逐步引入判例制度。這便是我們所得出的結論。
(作者單位：浙江省衢州市廣播電視大學
浙江衢州市中級人民法院)
注：
1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
2張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第320頁。
3梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第250頁。
4何慧新：《建立我國刑事判例制度的初步構想》，《判例與研究》，1999年第1期，第11—12頁。
5張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第335頁。
6張琪：《通過法律推理實現司法公正》，《法學研究》，1999年第5期，第24頁。
7楊鶴皋、段秋關主編：《中國法律思想史》，北京大學出版社1988年版，第89頁。
