[ 李強 ]——(2005-6-6) / 已閱15617次
證 明 責 任 特 征 與 性 質 新 探
李 強 (四川省合江縣人民法院)
摘要：對證明責任在我國現行法律體制下的特征與性質的認定，直接影響著司法實踐中對“要件事實真偽不明”類訴訟按舉證責任分配原則進行判決的合理和規范。本文通過對證明責任概念的三個基本特征的論述，以及對五種有代表性的性質學說的介紹評析，嘗試論證得出“證明責任是當事人責任負擔和法院裁判規則的統一”這一性質結論。
關鍵詞：證明責任 裁判規則 當事人責任負擔
一、伴隨著2002年4月1日最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《民訴證據規則》）的正式施行，證據再次成為了訴訟法研究和論爭的焦點。而尤其引人注目的是，該規定的第73條第2款（因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則做出裁判。）將西方發達法治國家早已確立并大力推崇的“依舉證責任分配原則進行判決”的裁判方式首次以有效的司法解釋形式予以了明確認可[1]。回顧我國近現代法制發展歷程，雖然訴訟法律體系對證明責任進行吸納和研究的時間較早[2]，但由于新中國的法律在濃重政治因素影響下所形成的“一味追求客觀真實”、“片面注重法院在民事訴訟程序中的主導作用”、甚至“以法院主動收集證據取代證明責任是社會主義法律與資本主義法律的本質區別”的民事審判思想[3]，令當事人舉證作用始終難以受到重視，也使得我國訴訟法中對于“證明責任”的定義，始終只能停留在“當事人對自己所主張的事實提出的證據加以證明的責任”[4]這一簡單且缺乏強制效力的層面上。而這一致命缺陷也讓證明責任的作用很大程度上只能被認作是完備訴訟法律結構的“點綴裝飾”而難以對實體裁判產生實質影響[5]。較之德、美、日等發達法治國家將證明責任視為法院裁判，特別是在訴訟要件事實真偽不明時“強行下判”的“決定性因素”、“民事訴訟的脊梁”[6]，我國這種做法顯然是極不妥當的，長期以來眾多法律工作者和學者都期盼著立法對證明責任在認識和規定上能有所突破和轉變。
令人慶幸的是，順應著我國改革開放的前進步伐，在西方先進法律理念的沖擊和影響下，我們欣喜地看到了證明責任的性質首先在司法實踐領域出現了變化，其中尤以審判階段中“法官對證明責任的考察”方面最為典型。在考察的側重點上，表現為從當事人主張的角度考察提供證據的責任，逐漸發展到從法院裁判的結果角度考察舉證責任的分擔；在考察的基礎上，從以前簡單粗糙地默守“誰主張，誰舉證”原則，逐漸發展到考察判決結果（特別是在要件事實真偽難辨條件下做出的）與證明責任的關系，即考察“依舉證責任分配原則下判”的可能性和合理性。而在考察基礎上觀念和做法的轉變，則更可被認為是對證明責任性質重新認定的一個重要標志。眾所周知，當今世界法學理論在“要件法律事實真偽不明是一種不可避免的常態”，“法院（法官）審理查明的目標和裁判認定的依據應是法律事實而非客觀事實”兩個觀點上已逐漸達成了肯定共識[7]，而當這兩個觀點也潛移默化滲入到我國法律界，特別是為實務領域的法官們所廣泛接受之后，這種可概括為“從依舉證責任表明權利主張到依證明責任決定判決結果”的轉變，則無疑為最終將證明責任確立為解決要件事實真偽不明的一類民事訴訟的最有力手段打下了十分牢固的現實基礎。
與此同時，隨著我國理論法學界對證明責任重視程度的不斷加深，證明責任中最為基礎的定義、特征和性質問題，也成為了各家理論交鋒的前沿和主戰場，圍繞著證明責任的定義、性質的種種學說也使得訴訟法學界呈現出一片“爭鳴”的繁榮景象。歷史規律告訴我們，這種學說上的爭論交鋒，最終往往成為了去偽存真、求得真理的最為快捷有效的途徑，而理論學說上的所謂真理，事實上也往往是以將各家理論通過比較論證的方法提煉出相對合理的部分并加以整合而得出的相對最為合理的結論的形式存在的。面對我國目前仍處于學說林立，尚無定論的爭鳴階段這一現實，我想以下不妨對幾家有代表性的證明責任性質學說進行一番簡要介紹和評析，并在前二者的基礎上嘗試得出一個個人認為相對最為合理的結論，雖不可稱之為“真理”，但期望能為真理認識的最終發現起到些許積極作用。
二、（一）概念 借鑒各發達法治國家特別是大陸法系國家對證明責任所下的定義[8]，考慮到我國的法律傳統和審判制度的特點[9]，尤其是結合最新司法解釋對“將證明責任作為裁判規則”予以肯定的新情況，我認為，證明責任（也稱結果意義上的舉證責任、客觀舉證責任）[10]，是指當要件事實無法查明時，負有證明其主張法律要件事實責任的一方當事人，被法院根據舉證責任分配原則判決的承擔不利訴訟后果的責任。
（二）從上述概念出發，我認為證明責任概念具備以下三個基本特征：
1、證明責任以舉證責任分配原則作為前提和基礎
較之“超職權主義”訴訟模式下法官幾乎可以一手包辦調查和審判，證明責任只能真正存在于對當事人舉證作用的重要性有充分認識并配以一定強制性保障規范的“當事人主義”和“職權主義”國家。具體而言，舉證責任（也即提供證據的責任、行為意義上的舉證責任、主觀舉證責任）的分配會因訴訟類型不同，同一訴訟類型中種類的區分以及案件間個體差異而不盡相同，因此證明責任必須在明確的舉證責任分配原則基礎上才可能正確發揮其在最后裁判中的決定作用。反之，如果在適用證明責任時脫離了舉證責任分配原則這個前提和基礎，那不僅會造成所做出的裁判明顯缺乏依據，沒有說服力，而且將會使審判法官在要件事實真偽不明條件下享有無限廣大的“自由裁量權”，而這種缺少法律原則約束的“絕對自由裁量”對保障司法的公正和當事人的利益只能是百害而無一利。
2、證明責任直接決定“要件事實真偽不明”類訴訟的裁判結果
依概念所述，證明責任只能在要件事實真偽難辨而又必須對案件做出即時裁判時發揮其決定性作用。這一功能也就決定了它總是與裁判結果緊密相連。明確這一點對法律和法官都有著重要意義。就法律而言，證明責任是在當今司法審判領域案件事實無法查明已逐漸成為常態的情況下立法者為相對公正地解決此類訴訟而設立的一條“超級法則”，它有效彌補了法律對處理日漸增多的“要件事實真偽不明”類訴訟缺乏有效手段的缺陷，在保證法院對此類訴訟處理的公正性上作用無可比擬。就法官而言，在深諳證明責任是決定裁判結果的“勝負手”之后，則更應注意在決定適用證明責任問題上務必慎之又慎，斟酌再三。換言之，運用舉證責任分配原則進行裁判的前提必須，也只能是要件事實確實依審判規則無法查明這一種情況，除此之外皆不能以此作為單獨裁判依據。法官決不可輕易適用甚至濫用它作為解決事實復雜、不易查明的一類訴訟的“萬金油”，而必須充分運用法律賦予的權力，督促當事各方積極收集、組織證據材料或自己在法定范圍內依職權努力調查搜取證據以推動訴訟進行，以求達到在查明案件事實基礎上依法做出判決的理想訴訟狀態。
3、證明責任由法律預先設定，是確定不移的責任負擔
證明責任是一條抽象的法律規則，它的特性在于一旦被當事人所承擔，即不會因法官或當事人的意志被忽略、否定或改變。證明責任的這一層含義雖未在概念中明確顯現而是隱藏于文字背后，但其意義同樣不可小覷。對于法官，證明責任是一條裁判的規則，在案件事實真偽不明情況下，必須依從此規則的指引適用“證明責任法” [11]進行裁判；對于當事各方，證明責任是一項責任負擔，它不僅直接決定著當事人在不充分舉證而可能造成的要件事實無法查明情況下，被法院判以承擔不利訴訟后果的責任，而且間接決定了訴訟過程中當事人提供責任的責任。因為當事人在訴訟過程中之所以愿意承擔提供證據的責任，正是為了擺脫最終對己不利的證明責任。即提供證據的責任只不過是證明責任在具體訴訟中的“投影”而已[12]。結合審判實踐來看，曾經被一些老審判工作者視作處理“要件事實真偽不明”類訴訟的“竅門”“絕招”的諸如“只調不判”、“各打五十大板”、強行歸罪等做法，在確定了證明責任規則后，必須堅決杜絕；某些當事雙方依合意對合同內容的解釋以及對文書本身的解釋而企圖改變證明責任的做法，當然也應被認定為因違法而無效。
三、（一）當今我國理論界關于證明責任性質的學說不少，拋開將證明責任仍等同于提供證據責任的過時觀點不談，以下僅介紹現代意義（結果意義、客觀意義）上的證明責任性質學說中有代表性的五種：
1、權利說[13]
此學說認為當事人向法院提交證據是民事訴訟法第50條第1款（當事人有權……收集、提交證據……）所明文規定的任何人不能剝奪的法定權利，因此證明責任這一與當事人舉證有著密切聯系的概念也應該是一種權利，而舉證不力致使要件事實真偽不明被判決承擔的不利后果，只不過是當事人行使權利所承受的一定負擔而已。顯而易見，這種主觀臆想的聯系所導致的錯誤認識，是由于對證明責任概念界定錯誤或性質認識不清所致。權利的一大基本特性就是可由權利所有人自由選擇行使或放棄，而證明責任顯然是法律對訴訟程序中的當事人設定的一種負擔，要求當事人只能被動承擔，不可主動選擇。持此觀點者將“證明責任”和“舉證權利”兩概念進行類推混同，卻根本無視二者在定義內容上的巨大區別，殊不知放棄舉證權利本身并不會導致不利后果，但由此可能造成的要件事實無法查明的情況下卻正是由證明責任確定放棄舉證權利方的不利結局。
2、義務說[14]
此學說以民事訴訟法第64條第1款（當事人對自己提出的主張，有責任提供證據）為依據，認為證明責任是與“舉證權利”相互對應的一項訴訟義務，并認為不提供證據證明自己致使要件事實真偽不明而被法院判決承擔不利后果就是違反此義務的法律后果。此觀點失誤在于對“義務”和“責任”在法律上的意義產生了模糊。違反法律上的義務是會直接招致法律制裁的，而不負法定責任卻并不會馬上招來懲罰，而只是產生對責任人的不利影響。從這一顯著區別來看證明責任，依舉證責任分配原則下判顯然不能視為一種制裁，而是為防止法官拒絕裁判，求得相對正義公平的判決結果而采取的一種裁判方式，法律要求適用此方式的法官裁判當時仍須“心平如水”，不得對承擔證明責任方先行存有打壓制裁的主觀偏見。
3、裁判必要說[15]
此學說認為在要件事實真偽狀況不明前提下，證明責任是法院做出裁判的必要依據，即法院應判決承擔證明責任一方敗訴。這種學說的可取之處在于清晰表明了設置證明責任規則的目的是為了解決“要件事實真偽不明”類訴訟。但其缺點亦十分明顯：首先，它將創立概念的原因直接認定為概念的性質，這未免有過于簡單膚淺之嫌；其次，它也混淆了一對重要概念——證明責任和舉證責任分配原則。二者固然有著緊密聯系，即有證明責任才會有舉證責任分配原則；但是，證明責任側重對象是當事人，強調不充分提供證據的當事人在要件事實真偽不明時要承擔不利后果；舉證責任分配原則側重對象是法官，要求法官以公正合理心理分配舉證負擔，進而做出裁判[16]。此外，即使二者都具有約束法官裁判行為的含義，但證明責任是將法官引向適用舉證責任分配原則下判的前提規則，而舉證責任分配規則則是“接應”證明責任并將其最終落實于判決的后續規范，二者在時間順序和具體內容上仍迥然有別，法官裁判的真正必要依據是舉證責任分配原則而非證明責任。
4、當事人責任負擔說[17]
如果說前面的“權利說”、“義務說”和“裁判必要說”或因年代久遠、與現代理論脫節，或因定義偏頗較大，始終缺乏說服力而已逐漸被理論法學界所摒棄的話，那么“當事人負擔說”幾乎成為了上世紀九十年代以來整個訴訟法學界的通說。且由于這種學說緊扣字面進行解釋，看似非常合法入理，故在司法實踐領域也已被絕大多數法官所采納。此學說認為，證明責任是指引起法律關系發生、變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。對照定義來看，這種經典的性質學說幾乎無懈可擊。但我認為，在法制不斷發展完善，特別是《民訴證據規則》出臺后，這個經典學說已不再完美。而其破綻正在于，它沒有將舉證責任被《民訴證據規則》所確立的、作為法院對“要件事實無法查明”類訴訟進行裁判所必須依據的“裁判規則”這一新興而極其重要的性質包含在內。而未將性質內涵概括完全的學說，無論其闡述得如何經典美妙，都必然失之于完整和周延。
5、裁判規則說[18]
正是由于看到了傳統經典的“當事人責任負擔說”在證明責任的新性質要素——“裁判規則性”上的疏漏，近一兩年來，著重強調證明責任的“裁判規則性”的“裁判規則說”開始出現。應該說，提出此觀點的用意、動機都不錯，但問題在于，將證明責任最終只確立為一項法律上的裁判規則，又是否概括完全了呢？我以為不然。傳統的“當事人責任負擔說”，即使不再經典完美，但它所肯定的“證明責任是當事人因要件事實真偽不明而被法院判決承擔不利法律后果的負擔”，卻是經歷了長期學術論爭和實踐檢驗而得出得一條正確認識，證明責任對于當事人的意義，也絕非一部司法解釋或一個學說的出現就可完全抹殺和替代。否則，將證明責任只認定為立法者為解決“事實真偽不明”類訴訟而確立的、法院在裁判時必須遵循的法律規則，最為直接一個問題就是，法律要求當事人接受法院依舉證責任分配原則所做出的判決，將缺乏理論依據。
（二）基于對以上學說優缺點的綜合評析，我認為，證明責任的性質應該被界定為：證明責任乃是當事人的責任負擔和法院的裁判規則的統一。之所以敢大膽地將兩項都相對合理卻又都有失全面的觀點加以整合得出此結論（在此為方便論述權且將其稱為“統一說”），我的理由如下：
1、 就現有研究高度而言，“當事人責任負擔說”和“裁判規則說”可以說分別代表著傳統和現代兩派對證明責任性質認識的相對正確的觀點。雖然從現狀上看，“當事人責任負擔說”由于已深植于我國訴訟法律思想體系之中，且在司法實踐中作用不可或缺，因此地位十分穩固。但從長遠發展來看，裁判規則說對于提升我國法官的法律觀念，強調人民法院必須嚴格依法辦案，從而加快健全和完善我國法院審判制度，意義卻更為重大，因此“統一說”將二者都包入證明責任性質當中，使其能達到古今結合，眼前和長遠利益兼顧，實屬有利無害之舉。
2、證明責任作為一部具有立法性質的最高人民法院司法解釋中的一項核心內容，其自身的法律屬性是勿庸質疑的。一般認為，法作為規范具有兩個方面的含義：作為規范人們行為的社會規范和作為裁判準則的強制規范[19]。而“統一說”所包含的證明責任的兩重性質，恰好分別與法的兩方面性質相對應，既點明了對當事人的社會意義，也強調了對法院的規則意義，使證明責任作為法律的一部分更具權威和說服力。
3、“責任負擔說”一直強調：要件事實真偽不明，負要件事實舉證責任的當事人就應當依舉證責任分配原則被判決承擔不利后果。從這一結論就已經可以隱隱感到，持此學說的各家學者們似乎已將“法院必然會遵守證明責任這一裁判規則做出對承擔責任人不利的判決”作為了證明責任性質內涵中的“應有之義”，“統一說”在此將這一層大家已一致認同而心照不宣的含義作顯性化表述，使其一目了然，應是順理成章所為。
4、回顧本文第一部分，我國訴訟法學界對于證明責任性質的認識，仍處在“爭鳴”階段，但司法實踐領域面對日益增多的需適用證明責任處理的訴訟糾紛以及全新的司法解釋，卻亟需一個統一而完整的證明責任性質定論來指導日常審判工作。從功利角度而言，若在此獨辟蹊徑再創出一套未經任何理論交鋒提煉的全新觀點來，雖未嘗不可，但也不可避免要遭受一番礦日持久的理論洗禮，最終作用還可能難以體現。倒不如將現有學說中相對合理部分認真加以鍛造整合，得出的成果既一定程度上滿足了實踐需要，卻也不乏創新之處，在推動理論研究向前發展上的積極作用更為明顯。
[1]黃松有：《<關于民事訴訟證據若干問題的規定>適用與解釋》人民法院出版2002年第1版 第361頁
[2].有關“證明責任”的規定最早出現在清政府1910起草的《大清民事訴訟律草案》第230條：當事人應立證有利己之事實上主張。參見陳剛：《證明責任法研究》中國人民大學出版社2000年第1版 第50頁
[3] 參見張衛平《程序公平實現中的沖突和衡平——外國民事訴訟研究引論》成都出版社1993年第1版 231——234
[4] 柴發邦：《民事訴訟法教程》 法律出版社1983年第1版 第213頁
[5] 至上世紀90年代中期以前，我國民訴法學界幾乎都一致認定“證明責任”即“提供證據的責任”（行為意義、主觀意義上的舉證責任），討論結果意義、客觀意義上的證明責任的聲音十分微弱。參見李祖軍：《民事訴訟法學論點要覽》 法律出版社2001年第1版 第277——284頁
[6] 羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》中國法制出版社2002年第1版 第64頁
[7] 參見呂立秋：《行政訴訟舉證責任》中國政法大學出版社2001年第1版 第12頁
[8] 按德國學者羅森貝克的解釋，“確定責任”才是“證明責任”的本質，而奧地利學者威利和阿德拉使證明責任概念擺脫“行為責任和結果責任雙重含義說”真正走向獨立。參見陳剛：《證明責任法研究》中國人民大學出版社2000年第1版 第29頁
[9] 我國自引入“證明責任”以來一直將其定位于“提供證據的責任”（行為責任），令證明責任作用被大打折扣甚至虛無化；我國一向以人民法院作為審判活動主體，只談法院外部獨立而不講法官內部獨立。
[10] “結果（行為）意義的舉證責任”、“客觀（主觀）意義上的舉證責任”中的“舉證責任”并非現今大陸法系國家的“舉證責任”概念所指的“提供證據的責任”，而是傳統的包括“提供證據責任”和“要件事實真偽不明時承擔不利后果的責任”雙重含義的“廣義”舉證責任，現今仍沿用此提法蓋是顧及傳統的“雙重含義說”影響太深而為的無奈之舉。建議今后借鑒日本學術界的做法，將前者統一稱為“提供證據的責任”，后者統一稱為“證明責任”，以方便交流理解，防止不必要的概念混淆。相關內容參見陳剛：《證明責任法研究》中國人民大學出版社2000年第1版 第37頁
[11] “證明責任法”是指法院（法官）在要件事實處于真偽不明時適用的法律規范。參見陳剛：《證明責任法研究》中國人民大學出版社2000年第1版 第117頁
[12] 參見陳剛：《證明責任法研究》中國人民大學出版社2000年第1版 第45頁
[13] 參見廖新仲：《民事訴訟證據認識論》天馬圖書有限公司2002年第1版 第230——240頁
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