[ 奚瑋 ]——(2005-6-9) / 已閱18034次
“治愈”抑或“緩解”：死刑復核程序改革論析
奚瑋 何艷芳
一、引言
死刑復核程序，是指依法享有死刑核準權的人民法院，對于下級人民法院判處死刑的案件進行審核，確認下級法院對被告人判處死刑的判決、裁定是否準確，是否應發生法律效力的特別審判程序。死刑判決對一個自然人來說意味著什么，毋庸多說，而作為死刑案件的最后一道保護屏障的死刑復核程序之重要性，更是自不待言。由于制度設計、程序運作中存在諸多問題，這一頗具中國特色的訴訟程序日益受到廣泛的質疑。隨著近些年來諸多“槍下留人”案的發生，更使死刑復核程序成為“眾矢之的”。死刑復核程序的改革已是大勢所趨、刻不容緩。本文擬對死刑復核程序的現狀進行剖析，并嘗試對我國死刑復核程序進行重構。
二、死刑復核程序之“現在時”
（一）死刑案件的核準權問題
死刑案件的核準權由哪一級法院行使是個至關重要的問題，它直接決定著整個死刑復核程序的制度設計和程序運作。那么，我國現行法律對死刑案件的核準權是如何進行分配的呢？且看如下分解：
第一，《中華人民共和國刑事訴訟法（修正）》（1996年3月17日頒布、實施）。該法第199條規定：“死刑由最高人民法院核準。”第200條第1款規定：“中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準。”該條第2款規定：“高級人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，和判處死刑的第二審案件，都應當報請最高人民法院核準。”
第二，《中華人民共和國刑法（修正）》（1997年3月14日頒布、1997年10月1日實施）。該法第48條第2款規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準；死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或核準。”
第三，1983年全國人大常委會通過修改的《中華人民共和國人民法院組織法》，規定殺人、強奸、搶劫、爆炸等嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核準權，最高人民法院在必要的時候得授權省、自治區、直轄市高級人民法院和軍事法院行使。1991年至1997年，最高人民法院以“通知”的形式分別授予云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州高級人民法院對毒品犯罪判處死刑案件的核準權。最高人民法院1997年9月26日發出《關于授權高級人民法院和解放軍軍事法院核準部分死刑案件的通知》，指出：自1997年10月1日修訂后的刑法正式實施之日起，除本院判處的死刑案件外，各地對刑法分則第一章規定的危害國家安全罪，第三章規定的破壞社會主義市場經濟秩序罪，第八章規定的貪污賄賂判處死刑的案件，高級人民法院、解放軍軍事法院二審或復核同意后，仍應報本院核準。對刑法分則第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章規定的犯罪，判處死刑的案件（本院判決的和涉外的除外）的核準權仍授權由各省、自治區、直轄市高級人民法院和解放軍軍事法院行使。1998年9月2日頒布的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第274條第1款規定，死刑由最高人民法院核準，但依法授權高級人民法院核準的除外。
考察上述立法和司法解釋，不難發現，當前我國死刑復核程序的法律規范極不統一，不同效力法律之間的規定明顯沖突。這種狀況的出現固然有其歷史和社會背景因素，有其時代合理性，但作為改革制度的需要，我們認為，反思其存在弊端仍為“與時俱進”之所需，因此，我們將從以下角度對現行死刑復核程序所存問題詳加分析。
首先，死刑核準權的下放，必然導致死刑量刑標準在適用上的不統一。一方面從我國立法來看，我國的各種法律不論是刑法還是刑事訴訟法規定得比較籠統、概括，而另一方面從實際情況來看，案件種類、性質千差萬別，審判人員的法律水平、政策水平和自身素質又參差不齊，這就不可避免地導致不同地區、不同的審判人員掌握和適用死刑的標準缺乏統一性。同一性質的犯罪案件，被告人在某一省，某一法官承辦案件可能被判處死刑，而在另一省，由另一法官判決之時，被告人則可能“死里逃生”。可見，這種死刑標準適用不一的狀況，嚴重影響了刑法在全國范圍內的統一實施，而且被告人的生死過多系于時間、地點、人員及其他“偶然”因素，也是對人的生命權不夠珍視的表征，且有悖于“尊重和保障人權”的憲法精神。
其次，死刑核準權的下放，有法律適用不平等之嫌。這主要是從死刑復核程序的適用對象上來看。誠如陳瑞華教授所指出的，最高人民法院只保留危害國家安全和嚴重經濟犯罪案件的死刑核準權，殺人、搶劫等死刑犯由省一級法院核準死刑，這就似乎顯得前者的“待遇”更高。 甚至有媒體認為，前者針對的主要是“達官貴人”，后者針對的主要是“草根階層”，從而出現了法律面前不平等的現象。① 另有學者將這種死刑犯在法律面前的不平等狀況細分為三種形態，即官民不平等、貧富不平等、內外不平等。 因為最高人民法院核準的危害國家安全罪和貪污賄賂罪，通常是身居要位的“官”才能“犯得起”；最高人民法院保留死刑核準權的第三大類犯罪即刑法分則第三章的破壞社會主義市場經濟秩序罪，其犯罪主體也往往是有一定經濟條件的富裕階層；對于毒品案件最高人民法院一方面將死刑的核準權授權給云南、廣東、廣西、甘肅、四川和貴州等省的高級人民法院，但另一方面又“留有一手”，即涉外毒品犯罪案件的死刑仍由最高人民法院核準。
最后，下放死刑核準權，致使程序競合現象出現。死刑核準權的下放，造成了死刑復核程序和二審程序“合二為一”，使死刑復核程序名存實亡，復核之程序流于形式，弊端多多，此為程序完善之著力點。關于這個問題，我們將在下文中詳細予以分析，此處不再贅述。
（二）死刑案件的復核程序運作問題
1、關于死刑復核程序和二審程序的兩個層面競合問題。
死刑復核程序和二審程序存在兩個層面的競合問題。從程序運行主體的層面來說，我國刑事訴訟法規定，死刑案件由中級以上人民法院進行一審。案件經由中級人民法院一審之后如果被告人上訴或人民檢察院抗訴，則高級人民法院為二審。在高級人民法院獲得最高人民法院死刑核準權的情況下，從兩種程序的運作主體來看，就發生了競合現象，即都是由高級人民法院主導兩種程序的運行。從案件裁判主體的層面來說，因為無論是二審的死刑案件，還是死刑復核案件，均系重大、疑難的案件，也就意味著都要提交審判委員會討論決定，所以從兩種程序的最后決定者來看，也發生了競合即都由高級人民法院的審判委員會“一錘定音”。在這兩種競合的情況下，死刑復核程序與二審程序的競合就不可避免了。正如陜西省高級人民法院刑一庭庭長張寬詳在接受《三聯生活周刊》采訪時所指出的：“立法程序上規定有復核程序，但最高法院授權給了省級法院，從體制上講是不太合乎程序的，我們只能一套人馬兩套程序一起走，即便是內設機構也不可取。因為審委會最終只有一個。” 這樣一來，由同一人民法院的同一審判委員會既作死刑的判決、裁定，又對死刑案件進行核準，不知死刑復核程序的價值安在？正基于此，當我們在許多二審裁定書上經常看到“根據最高人民法院的授權，本裁定同時為核準死刑的裁定”，就不必再“大驚小怪”了。
二審程序與死刑復核程序的競合抑或混同，使死刑復核程序失去了嚴把“鬼門關”的重要價值。對于被告人來說則失去了司法救濟的最后一道保護屏障，其造成的直接后果即是對人的生命的威脅。生命對每一個人來說有且僅有一次，對生命權的剝奪是無可挽回的。生命權如果得不到充分的珍視與保護，那么其結果自然是讓人不寒而栗。誠如某律師所言，高級人民法院將二審程序和死刑復核程序合二為一，在兩個程序的混同中，死刑復核程序被省略了，兩道門檻變成了一道門檻，自己的錯誤往往自己發現不了，這就為一些案件的不合理埋下了隱患。
2、關于死刑復核程序的啟動方式問題。
根據我國刑事訴訟法的規定，對于死刑案件在經過一審審理后，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴或者經過二審審理終結之后，均應由作出裁判的法院主動將死刑案件報請上一級法院復核。可見，其啟動方式帶有濃厚的行政化色彩，法院實行的是不告不理，因而這種啟動方式從一定意義上來說違背了司法的被動性原則。“從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪行為，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個違法行為，它就加以糾正；讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權之嫌。”
也正是基于死刑復核程序的自動適用性，有學者對其還能不能被稱為訴訟程序產生質疑。“既然控辯雙方對死刑復核程序的啟動不具有任何影響，而被設計成上下級法院之間秘密舉行的案件流轉過程，那么這一程序就不再具備訴訟的典型特征，而不得不成為一種帶有較強行政化色彩的程序。也就是那種由下級法院將案件‘上報’上級法院，后者對案件作出指示或者批示的上下流轉程序。”
3、關于死刑復核程序的審理方式的問題。
根據刑事訴訟法和有關司法解釋的規定，在死刑復核程序中，除高級人民法院復核或核準死刑案件需要提審被告人之外，最高人民法院核準死刑由審判員三人組成的合議庭進行書面審理。所謂的書面審理是指沒有控辯雙方參加、不進行開庭審理且單方面、秘密的審理方式。死刑復核程序既然作為一項獨立的訴訟程序，就應該具備完整的訴訟構造。“刑訴構造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關系。” 既然如此，只有裁判一方，沒有控辯雙方，又怎能建立起訴訟構造？又怎能做到“兼聽則明”？由此作出的裁判又怎能讓人心悅誠服？
有觀點認為法院采用書面審理的方式便于及時作出裁判，從而提高訴訟效率。但效率與公正、正義相比哪個價值更重要呢？羅爾斯在其《正義論》中指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” 可見，犧牲了正義的效率是毫無價值可言的，也是極其危險的。“目前，被告人經過死刑復核后，其死刑裁判被依法撤銷的案件在全部死刑案件中所占的比例不會超過0.5%。在有的地方這一比例還要更低。” 這種狀況的出現與書面審理這種“高效率”的審理方式不無關系。
4、關于死刑復核程序的期限問題。
我國刑事訴訟法關于立案、偵查、起訴、審判等訴訟的各個階段都有訴訟期間的明確規定，惟獨對死刑復核的期限未作任何規定。難道是立法者一時疏忽了嗎？我們認為，緣不在此。死刑案件通常錯綜復雜、千奇百怪，如果硬性規定一個確定期限來完成死刑復核，標準可能很難確定，實行起來也不方便，所以我們認為立法者是有意留下這樣一個缺口，而給司法者充分的“具體問題具體分析”的自由裁量權。但是這種“良苦用心”其實是弊大于利的。“一方面，死刑復核程序是刑事訴訟程序中的一部分，既然是程序，自然應受期限限制，沒有期限限制的程序，不符合程序法制原則的精神，也不符合程序正當原則的要求，無論對于權力的行使還是對于權利的保障都會產生一定的負面影響。另一方面，從被判處死刑的人的角度考慮，無限期地等待或者十分快速地被核準死刑，也都是欠妥當的。”
三、死刑復核程序之“將來時”
鑒于死刑復核程序在制度設計和程序運作方面存在諸多問題，近年來，理論界和實務界對這一程序的存廢進行了激烈爭辯。思路大致有二種：一是保留死刑復核程序并予以完善；二是廢除死刑復核程序實行三審終審制。兩種思路雖然針鋒相對，但也不乏共性，即實質上都主張由最高人民法院來行使死刑案件的最后決定權。目前，最高人民法院已經決定將其下放給高級人民法院的死刑復核權收回統一行使。但是，我們認為，將死刑核準權收回最高人民法院，雖然能夠解決目前存在的一些問題，如二審程序和死刑復核程序的競合問題，但是死刑復核的程序運作中存在的問題仍是無從得以根本解決，也就是說，可能會出現“治標不治本”的現象。與其建立一個“治標不治本”的法治“半拉子工程”、“豆腐渣工程”，僅能“緩解”病痛而不能“治愈”病癥，毋寧一步改革到位，直接建構一個包含死刑復核審的三審終審制來實現死刑案件的正當程序化。
“包含死刑復核審的三審終審制”是死刑案件作為一種特殊類型的案件，所適用的特別的審級制度和審判制度。其特殊之處就在于：中級人民法院是所有死刑案件的一審法院；高級人民法院是二審法院；死刑案件經過這兩次審理之后并不生效，而是必須經過最高人民法院的三審即死刑復核審才最終生效。具體制度設計如下：
1、將中級人民法院設計為所有死刑案件的初審法院，中級人民法院一審判處死刑的案件，自動上訴至高級人民法院。
首先，在中級人民法院成為所有死刑案件的初審法院的情況下，高級人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初審管轄權。這似乎是降低了級別管轄，與國際上（如日本）通過提高管轄級別來慎重適用死刑的做法相左。但我們認為這并沒有什么不妥。原因有二：其一，在我國，中級人民法院管轄著絕大多數案件，而能夠由高級人民法院、最高人民法院一審管轄的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是極少審理一審刑事案件，建國以來僅審理過一起）；其二，高級人民法院、最高人民法院的工作重心不在于對刑事案件的一審管轄，而應該是對刑事案件進行二審、再審及其他宏觀指導性事宜。所以，我們認為由中級人民法院負責所有的死刑案件的初審是在理論和實踐上均是可行的。
其次，對經過中級人民法院一審判處死刑的案件，應該自動上訴至高級人民法院。對于這種“自動上訴”，學者又稱為“強制上訴”，即對于宣告死刑的案件，不需要任何人的申請，也不需要檢察機關的抗訴，就可引起二審程序的啟動。一審法院應當依職權將案件移送上級法院，并通知當事人。有觀點認為這種“自動性”有悖于“不告不理”的原則，是對當事人自由處分權的限制。對此，我們不敢茍同。我們認為，任何原則和制度都不是絕對的，在一般情況下應允許例外的存在。一般的刑事案件只有通過上訴或是抗訴才能引起二審程序的啟動，否則一審裁判便發生法律效力。這主要是考慮到國家司法資源的有限性，督促當事人及時行使權利及早查清事實，懲罰犯罪。而對于死刑案件實行自動上訴，主要是對當事人生命權的尊重和保障這種程序價值。此外，多數被判處死刑的被告人都是不愿輕易放棄他們的生命的，他們都希望窮盡所有的法律救濟手段以保住自己性命，所以說上訴權幾乎是所有死刑犯意欲行使的權利，“自動上訴”也就不能說是對當事人自由處分權的干涉。
而且，國外也有直接對上訴權的消極行使予以特別禁止的立法例。如日本刑事訴訟法第359條規定：檢察官、被告人或第352條規定的人，可以放棄上訴或撤回上訴。第360條之（二）項規定：對于處死刑或無期懲役及無期監禁判決的上訴，雖有前二條的規定，仍不得放棄。前南斯拉夫刑事訴訟法第361條（四）項規定：如果被判處死刑時，被告人不得放棄上訴權，也不得撤銷已經提出的上訴。 規定死刑案件自動上訴，不僅是死刑案件的社會影響問題，更是涉及到人權保障問題，符合我國政府尊重和保障人權的政策。
再次，一審判處死刑的案件上訴至高級人民法院以后，高級人民法院依照第二審程序進行全面審理，包括審查案件事實和法律適用問題。目前，二審程序的審理方式主要有：一是“開庭審理方式”即按照第一審程序進行直接、言詞、辯論式的法庭審判；二是“調查訊問方式”即二審合議庭不舉行開庭審理活動，但要在閱卷的基礎上單獨訊問被告人、詢問證人，對一些存有疑問的證據和事實，還可以進行一定的庭外調查。 我們認為，為了更好地實施死刑案件的三審終審，高級人民法院應該嚴格采用開庭審理的方式進行二審，法官直接聽取控辯雙方的意見，依次進行法庭調查、法庭辯論等。這種全面審查，從表面上看似乎是一審的“重演’，但是實質上卻是對案件事實的進一步的查明過程。正是由于二審不拘泥于一審的審理結果，才能更有利于客觀、公正、全面地查明案件事實，從而得以對一審法院的錯誤裁判加以糾正。
考慮到最高人民法院的司法資源的有限性和其主要工作的宏觀指導性，在經過兩次全面審理之后，應使案件事實的查明達到最大可能性，以嚴格控制進入第三審的死刑案件的數量。為了確保二審判決的公正性，慎重適用死刑可以對高級人民法院合議庭的評議方式進行改革。一般的刑事案件，合議庭評議實行“少數服從多數原則”，基于死刑判決的嚴重性，審理死刑案件在進行量刑評議時應實行合議庭所有法官一致同意的原則（至少是絕大多數而不能是簡單多數）。這在國際上是有先例可循的。如《俄羅斯刑事訴訟法》第301條第2款規定，合議庭在評議解決每個問題時，均按多數票決定，但第4款規定：“只有在所有法官一致同意時才能對犯罪人判處死刑。”在法國，重罪法庭由12人組成，關于刑罰的決定以投票人簡單多數票通過。但是，適用剝奪自由性的最高院只能以不少于8票的多數通過。
2、高級人民法院二審判處死刑的案件自由再上訴至最高人民法院。
所謂“自由再上訴”是指經過高級人民法院二審而判處死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上訴至最高人民法院，檢察機關可以抗訴至最高人民法院。上訴、抗訴的期限可以規定為10日或是更長一些。這種自由的再上訴有學者稱之為“權利性”上訴， 我們認為，用“自由再上訴”一詞更為恰當，一來與“自動上訴”相對應，二來用“權利”一詞無法概括檢察機關的公權力性質。即：是否真正行使這種二次上訴權，由被告人及其法定代理人和檢察機關自由決定。如果被告人及其法定代理人不服高級人民法院的二審死刑判決，檢察機關認為二審的判決有錯誤，就可以分別提起再上訴或抗訴，引起三審終審的發生。若沒有人對二審判決提出異議，則二審判決經過法定期間后即可生效，此時死刑案件是二審終審的。
我們所主張的第三審，也可稱為死刑復核審，它既不是通常意義上的事實審，也不是通常意義上的法律審，而主要是為審慎適用死刑而設的一種復審制度。對于最高人民法院的審查范圍嚴格按照“告什么，理什么”的原則，對事實提出異議的，就審查法律適用，這種有選擇性的部分審查是有別于二審的全面審查的。
對于第三審的審理方式，我們認為應以不開庭審理為原則、以開庭審理為例外。開庭審理只適用于那些雖然已經進入三審卻仍然事實不清、證據不足的少數案件，而對于絕大多數死刑案件來說，則采用不開庭審理方式，這種不開庭審理方式完全不同于目前死刑復核程序中的書面審。目前的書面審過多依賴于下級法院上報的案件材料，更多是一種類似于“內部審批”的審理方式。在此情況下的法官失去了中立者的身份，帶有很強的追訴傾向，而“那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服的方案”、“糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著沖突也實際上獲得解決” ，所以在三審即死刑復核審中不開庭審理，但要在閱卷的基礎上單獨訊問被告人、詢問證人，聽取辯護人的意見，就是前面所講到的“調查訊問方式”。至于是否必須提審被告人可以由最高法院根據案件事實查明的情況，對二審所提異議的范圍和大小來決定，但是應同時保證聽取辯護律師、檢察人員的意見，以免重蹈“書面審理”之覆轍。
最高人民法院對死刑上訴、抗訴案件進行審理的程序，無需進行新的制度建構，可以參照現行《刑事訴訟法》的規定辦理。依照第189條的規定：（1）原判決認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（2）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（3）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。最高人民法院審判死刑上訴、抗訴案件，應當在一個月內審結，至遲不得超過一個半月，有《刑事訴訟法》第121條規定情形之一的，經過最高人民法院院長的批準，可以再延長一個月。
四、結 語
最高人民法院主動推進死刑復核程序的改造，將死刑核準權收回將對我國死刑案件的審理產生極大的影響，但正如文中所述，此種改革僅能“治標不治本”。我們主張的將死刑復核程序改造為包括死刑復核審的三審終審制，波及到三級法院的三次審理，涉及到整個死刑案件的刑事訴訟程序的重大變革，是一項較為復雜的“大手術”，是一項耗時、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱興隆教授所言：“死刑的正當程序肯定是一種煩瑣而代價高昂的程序。對死刑案件增設遠比普通程序代價高昂的程序，恰恰張揚的是生命至上的理念。為了避免錯殺與濫殺，不管花費多大代價，都是應該的。” 三審終審制的確立，既可吸取死刑復核程序中的精髓，為被告人增設一道保護生命的救濟屏障，又可祛除其中的痼疾，解決目前死刑復核程序中存在的種種弊端，不失為改造我國死刑復核程序的一個理想出路。
