[ 錢琪 ]——(2005-6-12) / 已閱24334次
“廉政賬戶”制度的刑法分析
錢琪
[內(nèi)容提要] “廉政賬戶”從其產(chǎn)生到撤銷，理論和實踐中始終存在許多爭議�！翱隙ㄕf”認(rèn)為，這項制度是“反腐倡廉”的一項有力舉措，必將對我國“反腐敗”工作有著很大的貢獻，應(yīng)該大力推行。“否定說”認(rèn)為這項制度弊大于利，它會給“反腐敗”工作增加難度。而且它帶來了一些“尷尬”的法律問題�？陀^評價說則認(rèn)定，這項制度雖然從其出現(xiàn)的一開始就存在有許多問題，但簡單地加以廢除也并非完全合理，最好的方法應(yīng)該認(rèn)真對待“廉政賬戶”制度。不僅不能簡單地將其廢除了之，而且要將其“法律化”，進一步在具體操作上加以完善，使其能夠更好地實現(xiàn)其所要和所能達到的目的。筆者運用刑法理論對“廉政賬戶”制度進行了分析和透視，認(rèn)為“廉政賬戶”制度的設(shè)立不僅違反了刑法的基本原則，而且違反了犯罪的基本特征原理和犯罪形態(tài)理論，同時違反了國家工作人員的職責(zé)規(guī)定，進而后移了反腐倡廉的防線，理應(yīng)予以廢除。
一、“廉政賬戶”問題的由來
浙江省寧波市在原市委書記許運鴻等多名主要官員因腐敗被查處后，于2000年初在全國首先推出了廉政賬戶“581”（諧音我不要）。旨在讓有關(guān)人員通過上交其收受的“無法退回”或“不便退回”的現(xiàn)金、有價證券，促進領(lǐng)導(dǎo)干部的廉潔自律，“挽救瀕臨犯罪邊緣的黨員干部”。具體做法是：各級黨政機關(guān)、社會團體和企事業(yè)單位的黨員干部收受的無法退回和不便退回的各種禮金，可到紀(jì)律檢查部門指定的銀行繳入專用賬戶，繳款后由銀行提供專用賬戶的“繳款回執(zhí)”。繳款人在填寫“現(xiàn)金繳款單”時可以不署本人姓名和單位名稱。凡持有該賬戶“繳款回執(zhí)”的，可視作主動拒禮拒賄。
“廉政賬戶”推出后，在寧波地區(qū)引起了很大的反響。寧波市“581”賬戶在一年多中，收到黨員干部上繳的禮金達180多萬元，共計200多筆；而據(jù)浙江省紀(jì)委統(tǒng)計，2001年前5個月，全省黨員干部主動上交的禮金、禮券折合人民幣達1952萬余元，其中通過廉政賬戶上繳的有1084萬元。自寧波及浙江溫州、杭州等地之后，“廉政賬戶”這一反腐倡廉的新舉措在全國眾多省市迅速推廣普及開來。不少城市紀(jì)委先后仿效，紛紛建立“廉政賬戶”，賬號有叫“581”的，也有叫“981”、“510”的，不一而足。據(jù)報道，山東濟南自“廉政賬戶”設(shè)立以來，一直保持了平均日進1萬元的速度；而從沈陽“慕馬案”被查處后的2001年8月10日兩個月時間里，沈陽“廉政賬戶”猛然進賬400多萬元。
然而，理論和實踐中對“廉政賬戶”的質(zhì)疑和爭議卻始終沒有停息。2001年，為促進全省廉政建設(shè)，福建省機關(guān)決定設(shè)立“廉政賬戶”，專門用于有關(guān)人員上繳違反規(guī)定收受的“紅包”。對將錢款繳入“廉政賬戶”的行為，可視為主動上交，可適用“根據(jù)情節(jié)，可以不予處分、免于處分或減輕處分”的規(guī)定。此前，福建省一些地方為配合深入開展廉政建設(shè)，也建立過類似的“廉政賬戶”。但是，“廉政賬戶”制度在福建省推廣以來，許多干部群眾對此提出異議，主要認(rèn)為“廉政賬戶”容易被少數(shù)公職人員當(dāng)作“擋箭牌”，助長他們蒙混過關(guān)的僥幸心理，同時，也降低了黨員干部的自律標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)生在江蘇南通的一個案件，更是印證了人們對“廉政賬戶”在實際操作過程中可能存在漏洞的擔(dān)心。江蘇省南通市某學(xué)校負(fù)責(zé)人楊某，利用教材輔導(dǎo)材料訂閱和承印等機會多次收受賄賂、貪污公款近16萬元。為迷惑別人，他將其中的2萬多元打入紀(jì)委設(shè)立的“510廉政賬戶”。當(dāng)辦案人查到此案時，楊某以已將贓款打入“廉政賬戶”為借口，企圖逃脫法律制裁。
2002年福建省紀(jì)委專門發(fā)出通知，要求全省各地、各單位全部撤銷已設(shè)立“廉政賬戶”今后公職人員對外交往中確實難以拒收的禮金，要按照禮品登記上繳制度執(zhí)行。
“廉政賬戶”制度在全國各地的相繼建立和福建省紀(jì)委的撤銷“廉政賬戶”的通知在全國范圍內(nèi)引起了強烈的反響，成為社會生活中人們普遍關(guān)注的一個熱門話題，也同樣引起了理論界的重視。對于“廉政賬戶”有沒有合理性？設(shè)立“廉政賬戶”是利大于弊、還是弊大于利？“廉政賬戶”設(shè)立有否法律依據(jù)？是否與現(xiàn)代法治精神存在根本的矛盾與沖突？等等問題，理論界和實務(wù)界意見頗不一致，可謂眾說紛紜，莫衷一是。由此也在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場較大規(guī)模的討論。
二、關(guān)于“廉政賬戶”制度的三種觀點
其一、“肯定說”。在關(guān)于“廉政賬戶”的討論中，有人積極贊成，認(rèn)為它是“反腐倡廉”的一項有力舉措，必將對我國反腐敗工作有著很大甚至重大的貢獻，應(yīng)該大力推行。許多人認(rèn)為“廉政賬戶”的出現(xiàn)，順應(yīng)了相關(guān)人員求廉保潔的自律需要，給了那些曾收受過“外財”者一個丟掉包袱、改過自新的機會，也即給了那些收受各種不當(dāng)財物的卻又“不便退回”和“無法退回”的干部一個“悄悄處理”的渠道。設(shè)立“廉政賬戶”的目的，是為了進一步加強黨風(fēng)廉政建設(shè)，促進黨員、干部廉潔自律。（１）為此，不少人認(rèn)為，“廉政賬戶”的出現(xiàn)至少是在新的歷史條件下的有益嘗試，起碼是對原有制度的補充。
理論上有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)立“廉政賬戶”不僅是可行的也是完全有必要的，理由是：
第一、人性總是有弱點的，因此任何人犯錯誤是必然的，不犯錯誤是偶然的。犯了錯誤之后，如果能主動采取一種行動來改正自己的錯誤，那么，作為法律制度的設(shè)計者，對這種行為應(yīng)該是歡迎，而不應(yīng)該是拒絕。這體現(xiàn)了對人性的尊重。
第二、設(shè)立“廉政賬戶”是一項制度的創(chuàng)新。反腐敗在我們國家搞了幾十年了，但總的情況是一個悖論，一方面反腐力度越來越大，另一方面腐敗現(xiàn)象越演越烈。這就要求立法機關(guān)、司法機關(guān)包括紀(jì)委等反腐部門，應(yīng)該進行制度上的創(chuàng)新。 “廉政賬戶”這種制度實際上已經(jīng)具有了英美國家辯訴交易的意味，即允許當(dāng)事人和國家之間通過一種交易的方式，來解決一項違法犯罪行為。也就是說，不一定非要進行懲罰。
第三、“廉政賬戶”還是有一定的社會效果。從媒體的報道看，很多有受賄行為的人把錢交到了這個賬戶里邊，這說明它至少也能夠解決一些問題。（２）
第四、對于“廉政賬戶”不應(yīng)該過分求全責(zé)備�！傲~戶”的設(shè)立，其實是為那些由于一些很難推辭的社會關(guān)系而已經(jīng)接受別人賄賂的人在犯罪道路上“懸崖勒馬”提供了一條捷徑。還有些人是在不知情、不愿意的情況下收到別人賄賂的，這些人本無任何受賄的主觀意圖，更沒有主動向他人索賄，對于這些人來說，“廉政賬戶”的設(shè)立為他們免受法律冤枉提供有效手段，使得真正能接受利益誘惑之考驗的人有一個很好的表現(xiàn)渠道。此外，那些積極主動索賄的“腐敗分子”，由于種種原因在獲取別人賄賂后希望能夠退贓以保護自己，那么“廉政賬戶”的設(shè)立也同樣給他們提供了較好的方式。由此可見，對于那些積極主動索賄的、并以此來獲取財富的腐敗分子而言，“廉政賬戶”的設(shè)立是很難起到什么作用的。所以，“廉政賬戶”的設(shè)立主要是用來解決作為社會腐敗現(xiàn)象之一的受賄中的“被動受賄”問題，而不是解決所有受賄問題的，更不能解決整個社會的腐敗問題。所以，我們不能因為它解決不了腐敗的所有問題而一味地批評和指責(zé)它。
第五、“廉政賬戶”體現(xiàn)了法治與德治的結(jié)合。歷史上，儒家學(xué)說特別是孔子就反對“不教而誅”，這就是倡導(dǎo)一種“教育感化為先，法律制裁殿后”的思路。事實上，在解決反腐敗的問題時，這種思路還是有它一定的合理性的。他體現(xiàn)了政府的親和力，按照我們執(zhí)政黨的話語講，就是體現(xiàn)了黨對干部的一種愛護、挽救。
第六、“廉政賬戶”是一項低成本的反腐敗措施。當(dāng)事人主動、直接把錢繳到賬戶里，就避免了國家司法機關(guān)對案件的偵察，解決問題的效率比較高。在現(xiàn)代社會，任何一項制度設(shè)計，都要考慮到它的成本與收益的問題。從法經(jīng)濟學(xué)的立場分析，評價某項制度的優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)，就是看這項制度運作成本的高低。特別是在市場經(jīng)濟的社會中，更要考慮到這一問題。（３）
其二、“否定說”。在“廉政賬戶”剛出臺時，就遭到了許多人的極力反對，認(rèn)為這項制度弊大于利，它會給“反腐敗”工作增加難度，而且它帶來了一些“尷尬”的法律問題。綜觀各種反對意見，集中反映在以下幾點：
第一、“廉政賬戶”為行賄受賄解除了“后顧之憂”
理論和實踐中有人認(rèn)為，“廉政賬戶”的設(shè)立雖然動機沒錯，但是這種制度不可避免地會給某些行賄或受賄者以可乘之機，他們完全可以先實施賄賂行為再說。但是一旦被人發(fā)現(xiàn)，則可以迅速地利用“廉政賬戶”加以解脫。正如有人所指出的那樣，對于貪官來說，有了“廉政賬戶”，又多了一把“保護傘”，一旦有風(fēng)吹草動或苗頭不對，他們就把“吃”下去的錢“吐”來，或搶在組織調(diào)查之前往“廉政賬戶”里“放點血”，仍可視為主動拒禮拒賄，這樣便可以安全過關(guān)，高枕無憂。（４）許多人認(rèn)為，在賄賂面前，不是收受就應(yīng)該是拒絕，態(tài)度應(yīng)該是涇渭分明。但是有了“廉政賬戶”以后，收受賄賂者便心安理得了，有的甚至有恃無恐了。因為有了“廉政賬戶”，一些人便吃下了定心丸：收了禮金后上繳“廉政賬戶”，自己仍然被認(rèn)為是廉潔清白的，至于早繳遲繳、全繳少繳，那只有個人的黨性和為人了。
第二、“廉政賬戶”并不能減少反腐倡廉的成本
理論和實踐中有人認(rèn)為，從表面上看，“廉政賬戶”的設(shè)立確實為國家的國庫增加了收入，而且也免去了司法機關(guān)的介入，這在一定程度上肯定會節(jié)省人力、物力和財力。但是，從實質(zhì)上分析，由于“廉政賬戶”事實上可能為腐敗分子開脫罪責(zé)，因而其必然會使腐敗分子心存僥幸，從而進一步主張腐敗現(xiàn)象的發(fā)展。就此而言，從我國《刑法》、《刑事訴訟法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)的違背角度看，“廉政賬戶”這一反腐敗舉措的成本增大了。
第三、“廉政賬戶”不能體現(xiàn)對人性的尊重
理論和實踐中有人針對“建立廉政賬戶可以反腐倡廉”的觀點進行評析，認(rèn)為這種制度是企圖建立在人性的基礎(chǔ)上，希望通過法律的寬恕和柔性，使得犯錯誤的人有改正的機會。但是，這一良好的愿望是根本無法實現(xiàn)的。如果說建立“廉政賬戶”是出于人性化的考慮，那么實際上是在降低為公眾所承認(rèn)的公權(quán)力掌握者的資格限制，從而放寬對權(quán)力操作者的道德要求。這恰恰不是現(xiàn)在人們提倡的所謂“德治”。因為，德治是對公權(quán)力掌握者的更高道德要求，服務(wù)于法治，促進法治的實施，而不是意味著法治需要對道德標(biāo)準(zhǔn)降低作出妥協(xié)。
其三、客觀評價說。“廉政賬戶”出臺后不久很快被廢除，對此匆匆而來又匆匆而去的制度，理論和實踐中有人認(rèn)為，應(yīng)該一分為二看待之：“廉政賬戶”雖然從其出現(xiàn)的一開始就存在有許多問題，但簡單地將其加以廢除也并非完全合理，最好的方法應(yīng)該認(rèn)真對待“廉政賬戶”制度這一“違法現(xiàn)象”，不僅不能簡單地將其廢除了之，而且要將其“法律化”，進一步在具體操作上加以完善使其能夠更好地實現(xiàn)其所要和所能達到的目的。理論上有學(xué)者評價：“廉政賬戶”的確存在著難以掩蓋的法律問題，這些法律問題也當(dāng)然要解決，否則會導(dǎo)致思想理論和實踐上的混亂。在面對“廉政賬戶”的法律問題時，是否主張將這一“違法現(xiàn)象”予以廢除就是一種最好的解決方法呢？因為“廉政賬戶”沒有法律依據(jù)，甚至嚴(yán)重違背法律規(guī)定或者與某個法律原則不符，所以應(yīng)該予以取締。這樣的處理方式似乎太過于簡單化了，這實際上是一種簡單化、機械式“法制主義”的看法。這種看法不利于我們認(rèn)真地去研究和理解復(fù)雜的社會腐敗問題，從而對我們的反腐敗斗爭也有害的。其實，我們應(yīng)該從“廉政賬戶”這一“新生事物”中獲得一些信息和啟示。應(yīng)該反思，我們長期以來反腐敗斗爭為什么沒有取得明顯成效？是否法律制裁就是反腐敗斗爭的最有力武器？作為一種“違法現(xiàn)象”的“廉政賬戶”制度的出現(xiàn)，實際上給我們反思我們現(xiàn)行法律制度設(shè)計的合理性以及其真正的作用提供一個信號，正如以前在某些地方出現(xiàn)的“討債公司”現(xiàn)象讓我們得以反思司法判決的執(zhí)行制度以及相關(guān)法律制度一樣。法律規(guī)定的內(nèi)容要真正得以貫徹，必須依賴人的介入，需要一批龐大的司法隊伍來進行案件調(diào)查，并具體地將法律內(nèi)容付諸實施。這里有著一系列制約因素，除了司法腐敗以外，還有案件本身的復(fù)雜性。到目前為止，法律手段在反腐敗活動中的運用似乎并沒有取得什么明顯成效，一方面可能是因為司法腐敗的存在，出現(xiàn)了“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)”的情況，而另一方面，是很多人容易忽略的，那就是社會腐敗現(xiàn)象本身的復(fù)雜性決定了單靠法律手段是不能很好地解決腐敗問題的。另外，我們的法律規(guī)定的內(nèi)容本身對于解決腐敗問題而言有著某些缺陷，需要改變�！傲~戶”制度的出現(xiàn)就在一定程度上說明了這一點。我們知道，社會腐敗現(xiàn)象的存在有著極為復(fù)雜的原因，作為社會腐敗現(xiàn)象之一的受賄現(xiàn)象同樣如此。其實，受賄事件發(fā)生的具體原因在實際生活中是千姿百態(tài)的，所以我們在對待受賄問題時，應(yīng)該“具體問題具體分析”，即要根據(jù)其具體情況做出不同處理。腐敗問題是一個社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生不僅有個人原因，而且有著復(fù)雜的社會原因。故而，解決腐敗問題的方法和手段也應(yīng)該是多種多樣的，決不能幻想著用哪一種方法可以從根本上徹底解決腐敗問題。“廉政賬戶”也只是解決某些受賄問題的一種手段而已。利用法律手段對腐敗分子進行有力的打擊的前提就是能夠及時、快速地查明腐敗行為。而在現(xiàn)實中，由于腐敗行為如受賄行為自身的特點，它與其他犯罪活動相比更具有隱蔽性，很難調(diào)查取證，有的幾乎就不可能被查出，有的即使能夠最終查出，也是費了“九牛二虎之力”，需要進行大量的人力、物力、財力的投入，如果法律要“較真”的話，即便全國的司法力量大部分都投入到反腐敗斗爭中去，也很難奏效。所以從一定意義上說，我國通過法律手段來反腐敗成效不大。那種認(rèn)為只要能夠防止司法腐敗，能夠厲行法治，就可以解決社會腐敗問題的想法實際上太過于天真和幼稚了。雖然法治在反腐敗活動中具有不可替代的作用，離開了法治是不可能搞好反腐敗工作的，但是，不能對“法治”過于迷信，要對法治在反腐敗過程中所能起的作用有一個客觀的認(rèn)識。（5）
三、“廉政賬戶”制度的刑法分析
分析上述三種觀點，我們基本上可以看出了“廉政賬戶”制度本身的利與弊。筆者贊同上述“否定說”的觀點，因為，從宏觀角度分析，“廉政賬戶”對于法律的破壞應(yīng)該是巨大的，許多有識之士已經(jīng)作了充分的闡述，在此不再闡述。如果從刑法角度作一些具體的分析，“廉政賬戶”從根本上違反了我國刑法所確立的個性原則和制度，也與刑法的基本理念相悖。
（一）“廉政賬戶”的設(shè)立違背了我國刑法的罪刑法定原則
我國現(xiàn)行刑法第3條明確規(guī)定了罪刑法定的原則，即法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。雖然從某種制度上講，刑法這一規(guī)定可以說只是具有中國特色的罪刑法定原則，可是作為法律規(guī)定，其明確指明只要有刑法明文規(guī)定的犯罪行為，就必須依照刑法的規(guī)定定罪處刑。分析“廉政賬戶”制度，我們不難發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容中有：凡向“廉政賬戶”繳款的，可視作“主動拒禮拒賄”。這一內(nèi)容表明，即使行為人收受他人賄賂且依照刑法規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只要其最終能把賄賂繳入“廉政賬戶”，就可“逃避”定罪處刑。而我國刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的是受賄罪”；“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處�！钡�388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職務(wù)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄罪論處�！备鶕�(jù)這些規(guī)定，受賄罪的犯罪構(gòu)成理應(yīng)包括以下四個方面：第一，受賄罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；第二，受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂的行為；第三，受賄罪的主體是國家工作人員；第四，受賄罪的主觀方面只能是故意構(gòu)成。行為人只要具備了以上四個條件就構(gòu)成了一個完整性的受賄罪，也即就可以依照刑法的有關(guān)規(guī)定對行為人定罪處刑了。從刑法角度分析，大多數(shù)將錢繳入“廉政賬戶”的人，在收受錢款時主觀上已有受賄的故意，他們的行為也已經(jīng)完全符合受賄罪所要求的四個要件，理應(yīng)構(gòu)成受賄罪。但是，“廉政賬戶”制度卻可以使這些人不受法律制裁，這顯然違背了我國刑法中的罪刑法定原則。
（二）“廉政賬戶”的設(shè)立違背了我國刑法中的平等原則
我國現(xiàn)行刑法第4條規(guī)定：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。這就是我國刑法所確立的平等原則。其內(nèi)涵包括兩個方面：第一，任何人只要他沒有違反刑法，沒有構(gòu)成犯罪，都應(yīng)當(dāng)平等的受到刑法的保護；第二，任何人只要他違反刑法，構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)平等的適用刑法，依法追究其刑事責(zé)任，而不允許任何人違法犯罪而不受法律追究。
平等原則在我國刑法中的體現(xiàn)應(yīng)該是多方面的。例如，刑法中規(guī)定的自然人犯罪主體有一般主體和特殊主體之分，但是，這只是構(gòu)成要件上的區(qū)別，刑法并沒有賦予國家工作人員以任何特權(quán)。國家工作人員的特殊身份需要承擔(dān)特殊的法律義務(wù)，當(dāng)其違反刑法上的規(guī)定而構(gòu)成犯罪時，對其行為也要予以追究。而“廉政賬戶”的設(shè)立顯然打破了這種平等性，主要體現(xiàn)有：首先，設(shè)立“廉政賬戶”實際上是給國家工作人員的一種待遇，即國家工作人員在構(gòu)成受賄罪后，可以有將賄款繳入“廉政賬戶”或者承擔(dān)刑事責(zé)任兩種選擇，也即他們可以通過“廉政賬戶”的途徑逃脫刑法制裁。而對司法實踐中的其他犯罪者而言，就明顯存在著不公平。例如，對于盜竊他人財物者，我們不可能專門設(shè)立一個“賬戶”給其一次不追究刑事責(zé)任的機會。這種僅僅針對某種特定的犯罪或者某種具有特定身份的人而設(shè)立的制度，顯然是違反我國刑法中的平等原則的。其次，“廉政賬戶”并非是在全國各地都設(shè)立，有些地方設(shè)立了，也有些地方?jīng)]有設(shè)立，而且即使在設(shè)立“廉政賬戶”的地方，也有設(shè)立時間先后和內(nèi)容上的不同。這樣就會完全可能出現(xiàn)在已經(jīng)設(shè)立“廉政賬戶”的地方，對受賄罪的處罰減少了，而在沒有設(shè)立“廉政賬戶”的地方，對受賄罪則只能依法處理。這樣就必然會造成一部統(tǒng)一刑法典在不同地區(qū)適用不同的不平等情況。
（三）“廉政賬戶”的設(shè)立與刑法理論中犯罪基本特征原理相違背
眾所周知，我國刑法理論長期以來堅持“犯罪有三個基本特征”的觀點，即犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為，犯罪是違反刑法的行為，犯罪是應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的行為。傳統(tǒng)刑法理論一直認(rèn)為，在三個基本特征中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。盡管時下有人對此提出質(zhì)疑，但是，筆者認(rèn)為，社會危害性在刑法理論中的地位仍無法被其他內(nèi)容所替代。事實上，我們考察行為人行為的社會危害性，主要是從行為本身進行考察的，行為人在行為后的態(tài)度和表現(xiàn)只能作為量刑時考慮的因素，對行為的社會危害性不起作用，因為其不能改變行為本身對社會所造成的危害。收受賄賂者將賄款繳至“廉政賬戶”，實際上并不能消除受賄行為已經(jīng)造成的社會危害性。刑法中受賄罪的主要危害，并不取決于犯罪人收受的錢財是否為個人繼續(xù)持有，而是在于該行為敗壞了國家工作人員的廉潔形象，損害了公民對國家工作人員的信賴度。如果收受賄賂者因退款而被免除法律制裁，實際上是不顧行為的社會危害性而隨意地置犯罪行為于不顧，其結(jié)果必然會破壞現(xiàn)行的法律秩序，最終損害法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
（四）“廉政賬戶”的設(shè)立與刑法理論中犯罪形態(tài)原理相違背
我國刑法中的犯罪形態(tài)，是指在故意犯罪發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的幾種停止的犯罪行為狀態(tài)，具體包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。刑法中規(guī)定犯罪形態(tài)的意義主要有：首先在于能準(zhǔn)確的定罪，我國刑法分析所規(guī)定的一切犯罪，都取其完成形態(tài)，也即犯罪既遂。對于犯罪既遂的行為，直接引用相應(yīng)的分則條文認(rèn)定即可。然而，刑事案件中還有大量的以未完成形態(tài)出現(xiàn)的犯罪，在這些犯罪預(yù)備、犯罪未遂或犯罪中止的案件中，行為人的行為與刑法分則的條文并不完全吻合，還須結(jié)合刑法總則中有關(guān)犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定才能完整說明行為人的犯罪事實與特征。其次在于能恰當(dāng)量刑，一般而言，未完成形態(tài)的犯罪行為，其社會危害性以及行為人的主觀惡性與人身危險性，總是要或多或少地輕于同類犯罪的完成形態(tài)。而不同的犯罪未完成形態(tài)的社會危害性以及行為人的主觀惡性與人身危險性也可能差異很大。就此而言，刑法理論中犯罪形態(tài)原理對于我們更深入、全面、正確地確定行為人的刑事責(zé)任，具有極為重要的作用。
“廉政賬戶”的設(shè)立在一定程度上又引出一個刑法話題，即當(dāng)某人在收受賄賂后又在案發(fā)前繳出受賄款，是犯罪中止還是犯罪未遂？還是犯罪既遂以后的一種態(tài)度？由于犯罪中止和犯罪未遂均是刑法中的法定情節(jié)，而犯罪既遂后行為人的表現(xiàn)只是刑法中的酌定情節(jié)所以必須加以明確而不能混淆。筆者認(rèn)為從刑法規(guī)定和刑法理論上分析，一個犯罪行為只有一種形態(tài)。行為人犯罪后的態(tài)度只能作為量刑時考慮的一個從輕情節(jié)，因為其僅僅只是反映了行為人對犯罪行為的認(rèn)識程度，且對行為本身的社會危害性不起決定作用。通常而言，犯罪既遂以后的彌補損失、恢復(fù)原狀既不能作為改變犯罪行為本身的性質(zhì)依據(jù)，也不能作為認(rèn)定其他未完成犯罪形態(tài)的理由。就此而言，收受賄賂者在案發(fā)前將贓款繳至“廉政賬戶”充其量也只是在犯罪既遂后認(rèn)罪態(tài)度上的表現(xiàn)，我們不能也不應(yīng)該將這種情況視為犯罪中止或者犯罪未遂，更不應(yīng)該據(jù)此而否定行為人受賄行為的存在。從犯罪構(gòu)成角度分析，受賄犯罪中的國家工作人員只要收受他人相當(dāng)數(shù)額的錢財，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，即構(gòu)成了受賄罪的既遂，因而也就不存在刑法上犯罪中止、犯罪未遂等減輕或免除處罰的法定情節(jié)。由此分析，“廉政賬戶”制度中“凡持有該賬戶‘繳款回執(zhí)’的，可視作主動拒禮拒賄”的做法顯然缺乏法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)。
（五）“廉政賬戶”的設(shè)立違背有關(guān)國家工作人員的職責(zé)規(guī)定
依法追究犯罪者的刑事責(zé)任是司法機關(guān)的法定責(zé)任。我國刑法第399條明確規(guī)定了徇私枉法罪：即“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑。”刑法第402條專門規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪：“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑�！睆倪@些刑法規(guī)定來看，有關(guān)國家工作人員如果在發(fā)現(xiàn)有犯罪事實存在的情況下，對行為人不追究刑事責(zé)任，或者不移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的，均應(yīng)構(gòu)成犯罪。
如果要嚴(yán)格按照刑法規(guī)定執(zhí)行，同時又設(shè)立“廉政賬戶”制度的話，這就必然使有關(guān)國家工作人員處于“兩難境地”：即如果依照“廉政賬戶”的內(nèi)容對明知是受賄的犯罪分子不追究或不移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，就可能構(gòu)成刑法上的徇私枉法犯罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪，自己被追究刑事責(zé)任。因為在“廉政賬戶”制度中，對于持有該賬戶“繳款回執(zhí)”的，可視作主動拒禮拒賄而不予追究，面對繳款單據(jù)體現(xiàn)出來的繳款人姓名、甚至是通過銀行錄像機記錄的繳款人狀況下，紀(jì)檢部門可以視之為拒禮拒賄而不追究，這種做法顯然是在明知是犯罪分子的情況下而仍然枉法，此時，紀(jì)檢部門的司法工作人員很可能要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。反之，如果在“廉政賬戶”中發(fā)現(xiàn)犯罪分子，并按照刑法規(guī)定追究或者移交司法機關(guān)追究犯罪者的刑事責(zé)任，則肯定與“廉政賬戶”的內(nèi)容不統(tǒng)一。
（六）“廉政賬戶”的設(shè)立后移了反腐倡廉的防線
從各地設(shè)立“廉政賬戶”的實踐來看，有一個值得我們深思的問題，那就是我們的反腐倡廉的防線實際上是后移了。但從犯罪學(xué)的角度講，預(yù)防犯罪的關(guān)鍵在于盡可能地將防線前推，而不是后移�！傲~戶”實際上是提倡這么一種理念：即你可以先把賄賂收下來，然后再交出去，照樣可以不承擔(dān)法律責(zé)任。這就等于用事后的補救措施代替了事先的防范措施，這是“廉政賬戶”的最大問題，從預(yù)防職務(wù)犯罪的角度考慮不利于遏制和減少行賄受賄犯罪。我們現(xiàn)在主張的是在行為人實施行為前就要加以防范，如果行為人實施行為后則是應(yīng)該考慮懲罰問題，盡管懲罰也是為了防范犯罪，但是這種防范畢竟還是以懲罰為前提的。應(yīng)該承認(rèn)，設(shè)計“廉政賬戶”制度的主要考慮，可能是怎樣挽救一批黨的干部。但這顯然不是一種法律的要求，而是政治的要求，而且這一要求顯然與犯罪學(xué)原理相悖。
綜上所述，從刑法學(xué)、犯罪學(xué)和刑事訴訟法學(xué)等角度分析，“廉政賬戶”的設(shè)立既違反了我國刑法中確立的基本原則，也與我國刑法的一些基本規(guī)定和基本理論相違背，同時也與犯罪學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的一些基本原理相違背。正因如此，“廉政賬戶”制度應(yīng)該撤銷。
