[ 黃喬穩 ]——(2005-6-13) / 已閱30716次
“婚內強奸”之探討
（作者 黃喬穩 西安石油大學人文學院法學）
【內容摘要】 婚姻存續期間，丈夫違背妻子的意愿，采用暴力或其它方式與妻 子發生性行為，能否構成強奸罪的問題，一直是許多國家法學界人士爭論的問題之一。在司法實踐中，一些國家在對 "婚內強奸"行為的法律規定和認定上也不盡相同。本文對婚內強奸罪，這個在司法實踐中和司法理論界都存在重大分歧的問題作全面地分析和闡述，并強調其具有的重大意義。
【關鍵詞】 婚內強奸 罪刑法定 強奸行為 強迫性行為
“婚內強奸”一直是個極敏感的話題，我國法律目前對此尚無明確規定。近年來，婚內“強奸”是否成罪一直是理論界爭論的熱點問題，大多數觀點將之稱為“婚內強奸”，指的是婚姻關系存續期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強行與妻子發生性關系的行為。婚內丈夫能否構成強奸罪的主體?當今法學界爭議頗大，大多數國家都對“婚內強奸”的成立持否定態度，因此，本文主要就“否定說”作一些探討！
一、“婚內強奸”的構成條件和強奸罪不同
“婚內強奸”它僅發生在具有合法婚姻關系的夫妻雙方之間，發生不合意的性行為之時。一般指男方在女方不原意或明確表示拒絕時，以暴力、脅迫或其他方式強行與之發生性行為的行為。行為主體的獨特性決定了行為環境的獨特性，從而也決定了它區別于其他強奸罪。性行為則是婚姻關系的主要內容，夫妻雙方均有要求性行為的權利和提供性行為的義務。正是由于上述特點的存在，婚內強奸不能以強奸定罪，解釋如下：第一、我國《婚姻法》規定夫妻雙方應當忠實。這就限定了夫妻任何一方性行為的唯一性，且同居是雙方應盡的義務。這決定了一方有權要求另一方履行義務，權利受到拒絕時，維權者具有一定范圍內的強制履行權。以不造成嚴重后果為限。第二、我國《刑法》的強奸罪中并沒有明確的規定婚內構成強奸。法無明文不為罪。如果僅以違背婦女意志為標準的話，認定強奸罪，婚內強奸在司法實踐中將有許多問題無法克服，能否正確實施我想也不好把握。
婚姻關系是一種基于雙方合意的民事契約關系，婚姻關系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活無疑應是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關系基礎上的婚內性生活的合法性不容置疑。正因為如此，好些國家都對婚內性關系采取保護態度，把非婚姻關系作為強奸罪成立的前提條件。
二、婚內強奸——丈夫構成強奸罪的主體不應該成立
婚內丈夫不能否構成強奸罪的主體，因為新《刑法》把“罪刑法定”作為一項基本原則，取消了“類推制度”，并未有“強奸妻子罪”這一法律規范，因此對新《刑法》第２３６條規定的犯罪主體，不能作任意擴大解釋，應根據立法原意，依法定罪量刑，既不能感情用事、曲解法律，也不能機械地套用法律、亂定罪名、濫施刑罰，違反“罪刑法定”原則。婚姻關系存續期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強行與妻子發生性關系的行為是“婚內強迫性行為”。
“ 婚內強迫性行為”不構成強奸罪，即不存在婚內強奸。主要依據是：（1）婚姻關系存續期間不應該有“奸”的問題存在。因為按照有關漢語辭典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，它與通奸、強奸一樣，是非婚姻關系內的不正當男女關系，丈夫與妻子間無奸可言。另外，構成強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件。其中，“強”是手段、形式；而“奸”才是強奸罪的前提和本質。光“強”無“奸”，不是強奸，有“強”有“奸”，才能定強奸。（2）婚姻契約論。即婚姻是男女雙方自愿訂立的以長久共同生活為目的的一種民事契約。根據婚姻契約，妻子已經事先承諾在婚姻關系存續期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強行進行性行為，也不屬于強奸罪的范疇。（3）道德調整論。即合法的夫妻關系受法律保護，夫妻雙方均有性生活的權利義務，因此，丈夫不應該成為強奸罪的主體，如果丈夫違背妻子的意愿強行發生性關系，則屬于道德調整的范圍。（4）如果認為這種婚內強迫性行為構成強奸罪，那么勢必會使得丈夫經常處于提心吊膽的狀態，會給家庭生活帶來不穩定的因素，而且可能導致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子報復丈夫的手段合法化。（5）如果丈夫以暴力、脅迫等手段強行與妻子發上性行為，那么，妻子拒絕的并不是性行為本身，而是丈夫的暴力或者脅迫行為，因此，也不應成立強奸罪。
夫妻之間有同居的權利和義務，這是夫妻關系的重要內容。《婚姻法》規定，合法的婚姻產生夫妻之間特定的人身和財產關系，同居和性生活是夫妻之間權利和義務平等的基本內容。夫妻雙方自愿登記結婚就是對同居義務所作的肯定性法律承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關系存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此，在結婚后，不論是合意同居，還是強行同居，甚至是丈夫不顧妻子反對，采用暴力與妻子強行發生性關系，均談不上對妻子性權利的侵犯，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的強奸行為。而且，婚內性關系兼具合法性、合理性、復雜性、隱蔽性、持續性等特點。丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意志，強行與妻子性交的行為，不構成對妻子的“強奸”，即認為“婚內無奸”。
試想：如果丈夫強迫妻子發生性關系能被稱為強奸的話，夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸？如果丈夫強迫妻子發生性關系能被判強奸罪的話，丈夫以暴力手段向妻子要錢要物是否構成搶劫罪？丈夫瞞著妻子從家里拿錢拿物是否構成盜竊罪？
三、“婚內強迫性行為”不是強奸行為
“婚內強迫性行為”與強奸的本質區別是：強奸的行為主體不享有與被強奸主體發生性行為的權利，強奸者所實施的暴力或脅迫手段的目的是，首先“取得”這種發生性行為的權利然后使用它，丈夫與強奸者的不同正在于他享有與妻子發生行為的法定權利，丈夫強迫妻子發生性行為勿需取得發生性關系的權利，他對妻子實施暴力或脅迫的手段，實質上是對其法定性交權利的濫用，不存在強奸問題！
1、從刑法學犯罪構成理論角度上講 強奸罪的本質特征是非法性關系，而婚內性關系是合法的。婚內丈夫與妻子發行性交，是雙方在行使自己權利同時也在履行義務，雖說丈夫有時濫用權利，但不能構成強奸罪的主體。丈夫違背妻子意志強行與妻子性交行為的最大區別，就在于“行為人”與“被害人”之間有一層特殊的夫妻關系。可以這樣說，只要婦女自愿與男子發生性交行為，男子的行為就不能是強奸行為，因為這時男子已獲得與婦女發生性交的權利。男女一旦自愿結為合法夫妻，表明男女雙方自愿將性交權利終身授予對方，并經過婚姻登記機關的“注冊”、“公證”(履行登記手續并頒發《結婚證》)，且得到法律的默示、認可，隨之受法律保護，除非依法解除婚姻關系，雙方才將這種權利各自收回。我們不能置夫妻間的婚姻關系于不顧，丈夫即使違背妻子意志，而強行與妻子發生性行為，只能是說丈夫濫用自己權利。所以說，對新《刑法》 第236條即強奸罪的犯罪主體，應認定不包括婚內丈夫，其犯罪對象(婦女)不包括婚內妻子 。刑法對強奸罪的構成主體，應當排除具有合法婚姻關系的男子，丈夫強迫妻子不屬于刑法調整范疇。強奸罪侵犯的客體是婦女性的權利，即在違背婦女意志情況下進行的。因此，“婚內強迫性行為”不是強奸行為。
2、從婚姻法學等角度上講 婚內強迫性行為雖是違背妻子意志，但不違法，屬道德調整范疇。夫妻關系是具有夫妻身份而產生的人身關系，夫妻之間相互享有身份權，這一身份權突出體現在互以對方為配偶，并互有相應的權利和義務。丈夫之所以有丈夫的權利，因為他具有丈夫的身份，妻子之所以享有妻子的權利，因為她具有妻子的身份。“人們把第三者同有夫之婦或者有婦之夫之間的性關系稱之‘不正當的兩性關系’，除因它是不道德的以外，就是因為他(她)們之間不具有法律規定的夫或妻的身份。相反，誰也不把夫妻間的性關系說成是‘不正當的兩性關系’” 。夫妻之間的性關系是“正當的兩性關系”。男女雙方一旦確立了合法的夫妻婚姻關系，便會隨之形成夫妻間特定的權利和義務關系，而雙方同居，過性生活，既是夫妻雙方享有權利，也是雙方所負擔的義務。
我國《婚姻法》 第7條規定:男女雙方親自到婚姻登記機關進行結婚登記， 符合婚姻法的規定，取得結婚證的，即確立夫妻關系。夫妻關系確立后，夫妻間就產生一系列權利與義務關系，夫妻在家庭中的地位平等(第9條)， 夫妻間有相互扶養的義務(第14條)，夫妻間有相互繼承遺產的權利(第18條)等等 。婚姻法等法律法規唯獨沒有規定夫妻間有過性生活的權利和義務。男女之間一經登記結婚，即建立了夫妻關系，這種關系受法律保護，顯然法律保護合法的夫妻間的性行為。也就是說，夫妻一方都有要求另一方與已過性生活的權利，同時，夫妻任何一方也都有與另一方過性生活的義務。這種特定的權利義務隨著夫妻關系的確立而建立，并隨著夫妻關系的解除而消滅。只要夫妻關系存續一天，相互間所發生的性行為即是合法的，任何人都不得干涉。有鑒于此，丈夫與妻子進行性行為，是受法律保護的權利，作為妻子有義務應丈夫的要求與其進行性行為。因此，丈夫雖然采用的手段不當，都不能因此而定其為強奸罪，因為在這種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬違法。
3、從心理學和生理學角度上講 性行為是夫妻間情感的一種需要。情感是人對客觀事物的一種態度，反映著客觀事物與人的需要之間的關系，人的情感需要既是生理上的需要同時也是感情上的需要。夫妻間性交是“性與愛”有機結合和高度統一的 。這也是我國婚姻立法基本精神，原則上要求男女雙方“以至愛為前提”，“雙方親自到婚姻登記機關履行結婚登記手續”。“性愛”分離的婚姻關系不是我國婚姻法所倡導的，如買賣婚姻、拉郎配，包辦婚姻等，對準予離婚法律也規定“感情確已破裂”為標準。婚姻關系具有兩屬性即社會屬性和自然屬性，其自然屬性當然包括夫妻間的性生活，婚姻法保護合法的婚姻關系理所當然地保護婚內性行為，這既是夫妻間的權利也是夫妻間的義務。我國婚姻法規定婚姻以夫妻間感情為基礎，而性關系是夫妻間感情的自然屬性，是婚姻家庭賴以形成的自然因素。這種自然屬性是婚姻家庭關系區別于其他社會關系的重要特征，如果沒有上述種種自然因素，人類社會根本不可能出現婚姻家庭。因此，我們對婚姻家庭的自然屬性應當予以足夠的重視，其自然規律對婚姻家庭所起的作用，正是以這種自然屬性為根據的。
4、從社會學等角度上講 夫妻之間離不開性生活，性生活是維持溝通增強夫妻感情的橋梁和紐帶。“性生活是婚姻關系的重要內容，是保持、溝通和增進夫妻感情的重要手段，是夫妻間感情領域的首要特征” 。國外有的國家法律明確規定夫妻有同居的義務。我國法律雖然沒有明示夫妻間雙方必須過性生活，不規定性生活的時間、地點、方式、次數。但是司法解釋說: “一方患有法定禁止結婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發生性行為，且難以治愈的” 是認定“夫妻感情確已破裂” 標準之一。我國法律雖然沒有明確規定夫妻間有同居的義務，是受我國國情和傳統習慣的影響，是法律的默示。但是，認為性生活同等于債權債務關系的觀點，也是于法不符的，于情不合的，正因為如此，法律對于夫妻婚內性行為，不加任何干涉，既使丈夫不經妻子同意，強迫妻子過性生活，也不構成違法，更不構成犯罪。
四、“婚內強奸”遭遇現實問題——中國暫不可行
面對國內有些提出“婚內強奸”概念并力主將其立法的意見，《檢察日報》曾發表署名文章提出質疑，認為應在中國現階段的特殊時空范圍內討論這一問題。文章反問：就算“婚內強奸”確實已經具備了強奸罪之構成要件，我們就一定應該在現實條件下將其在立法上予以明確嗎？即使國外的存在將“婚內強奸”立法化的趨勢，我們就可以不加分析地依葫蘆畫瓢嗎？主要指出：
1、懲罰丈夫就能維護妻子嗎？ 目前，國內認為婚內強奸可以成立者之所以博得了越來越多的擁戴，是緣于其“保護婦女性的不可侵犯的權利”的初衷。文章認為，丈夫違背妻子的意志強行與其發生性關系，對妻子造成的傷害是客觀存在的，認定“婚內強奸”為“強奸罪”，保護婦女合法權益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保證妻子在此時獲得相對公正的對待。但是，需要追問一句，為了補償妻子一時之感受而不顧其日后之處境（假如丈夫被追究了刑事責任甚至被判了刑而雙方又沒有離婚的話，妻子所面臨的壓力可想而知。她促使丈夫走到自己的對立面去，開始新一輪的惡性循環），這樣的法律能成其為“正義的化身”嗎？退一步說，即便是懲罰丈夫真的維護了法律上的妻子的人身權利，就能以此為理由而將婚內強奸以強奸罪論處，從而去踐踏否定論者們事實上所追求的法秩序嗎？
2、個人自由大過社會秩序嗎？ 從法理學的角度來看，否定論與肯定論的分歧，實際上是秩序與公正的沖突，具體的說，就是社會秩序與個人自由的沖突。從應然的角度講，秩序和公正都應當受到法律的保護，但是，當二者不能兼顧時，法律，特別是刑法必須在這二者之間作出選擇。應該說，在不同的歷史時期，取舍的標準并不相同，應當考慮到當時的社會條件。但總的來說，我國仍處于一個從傳統社會向現代社會過渡的階段，在這個轉型時期社會失范的情況比較嚴重，社會價值標準的重心仍然應該定位在社會秩序上，個人自由處于相對次要的地位，社會秩序的穩定是保障個人自由的前提，在社會秩序與個別公正發生沖突時，只能舍棄個別公正而維護社會秩序的穩定。家庭作為社會生活的基本鏈條，其和諧穩定是整個社會秩序穩定的基礎，而且，夫妻間的信任也是整個社會道德體系的基本內容之一。因此，將相對于全社會而言只占極少數的“婚內強迫性行為”一概犯罪化，其所造成的負面影響無疑將遠遠超過其所可能保護的利益。
文章闡述說，贊成“婚內強奸”與否的爭論，實際上是秩序與公正的沖突，由于性生活的隱蔽性及夫妻之間特有的身份關系，實際上是社會秩序與個別公正的沖突。倘若將“婚內強奸”一概犯罪化，對社會秩序之破壞是現實的毫無疑問的，而若法律在原則上不規定婚內強奸而交由司法機關自由裁量只會導致可能的個別公正的喪失（的確有妻子反對的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情況；況且，還有司法裁判作為運送正義的“最后防線”）。在秩序與公正之間，在社會秩序與個別公正之間，我們希望“魚與熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？實際上，如果將妻子的性的自由權利稱為“個人自由”，將由無數個家庭和諧連結而成的社會穩定視為“社會秩序”的話，上面的疑問涉及一個個人自由與社會秩序的比較與衡量問題。
3、 傳統文化目前能夠接受嗎？ 從我國的傳統文化來看，中國歷來都是以家而非個人為基本單位，強調的是人情與人倫而非人權，以和諧的人倫關系為理想典范。倘若一個妻子跨越整個家庭宗族人倫網絡，將置身于偌大姻親人倫關系網中而受到眾多批評責難。因此，漠視婦女在家庭宗族網絡中的地位，而只知“空降”婚內強奸的法律改革是根本行不通的。
文章進一步表示，在建立市場經濟的今天，中國究竟應當以個人為本位，還是以社會為本位，在個人與社會之間應采取什么樣的價值取向，這個問題的最終解決有賴于市場經濟的進一步發展、傳統文化的漸變等等諸多環節。只是我們絲毫不必隱諱，我國目前的社會實際上還是一個社會本位的社會，個人仍在相當程度上依附于集體，依附于社會，個人獨立人格缺乏。
文章還指出，在正常的婚姻關系存續期間，這種強迫性行為發生的原因可能是由于夫妻之間發生摩擦，一時慪氣，或者是妻子處于不適宜進行性行為的特殊時期，或者可能是雙方感情破裂，只是還沒有提出離婚請求等等。但是，無論是由于哪種原因，都不應當認定為“婚內強奸”，針對具體的情況，夫妻雙方可以進行調解，或者認為婚姻沒有存續下去的必要時可以向法院提出離婚請求，或者一方的行為已經構成虐待罪或故意傷害罪的，應當依法追究刑事責任。值得指出的是，對于夫妻雙方感情破裂，并且已經分居的情況，雖然雙方已經分居，但是任何一方都沒有提出離婚請求，說明雙方還在維系這種形式上的婚姻關系，因此，在這種情況下認定為“婚內強奸”并不妥當。
五、在現實背景下“婚內強奸“說不通
據《中國社會報》2000年3月29日報道:“上海性社會研究所中心對全國14個地區7786人的調查，丈夫要求性交，妻子不愿意而丈夫有強迫行為的，城市居民占20.56%, 農村居民中占17.6%” 。那么說全中國則有20.56%至17. 6%個丈夫因機械套用刑法第236條規定，均得進監獄里“走一回”，這樣一來，按目前各地監獄規模還得擴大幾十倍，才能夠裝得下這些犯有“強奸妻子罪”的丈夫。而且強奸罪為重罪，并非“不告不理”，如果機械套用刑法第236條， 那么只要司法機關掌握婚內“線索”和“事實情況”，就得依職權行使立案、偵查、拘留、逮捕、公訴、審判、執行權。其后果將是造成家庭不穩定、 社會不穩定。 家庭不再是夫妻間“避風港” “溫馨的安樂窩”，而是“娶妻如取虎”，丈夫們整日提心吊膽過日子，生怕哪天妻子不高興，自己就進了監獄。從立法和司法踐實上看，確立“婚內強奸”也不是方向。
我國的現行刑法以及1979年的刑法，對丈夫能否構成強奸罪的主體，都沒有排除或者規定。但專家提出配偶權、夫妻忠實的依據是:第一、 男女之間有互相忠實、互相扶助、互相繼承遺產、相互間有同居等權利。從理論上講，結婚是一種承諾，是男女雙方許可對方有在遵守道德的情況下有目的地同配偶性交的權利，同時也有滿足對方性交的義務，對承諾應該實現。第二，從制度上說，我們國家實行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行為違背了一夫一妻制的規定。第三，從國外的立法來看，許多國家都規定夫妻有互相忠實的義務。故保護公民的配偶權很有意義。所以，確定配偶權自然也就無所謂“婚內強奸”了。在國外，一些國家和刑事立法明確規定，丈夫強迫妻子的不構成強奸罪。例如，德國、瑞士刑法典就把強奸罪的對象限制為無夫妻關系的女性。在美國某些州，強奸罪僅僅是指男方未經除自己妻子以外的女方同意，使用暴力與其發生性關系的行為。民間有句俗話:鍋碗瓢勺沒有不相碰的， 家家都有本難念的經。夫妻間鬧點矛盾，以致發生“不愉快的事情”也是常有的，不可小題大作。不可把“婚內強迫性行為”當作“婚內強奸”。
因此，丈夫違背妻子的意志發生性行為不應該構成違法和犯罪。丈夫不經妻子同意，違背妻子意志，采取暴力或威脅手段，強行與其發生性行為，原則上不能作為犯罪來對待，情節特別嚴重的，可按虐待家庭成員罪來處理，但不應列入強奸罪。如果夫妻因感情確已破裂，訴訟離婚的，法院調解同意離婚的，只要一方拒收《民事調解書》或者調解不成判決離婚的，在判決書尚未生效期間，或者一方提出上訴至二審法院未作出維持離婚判決之前，他們的合法婚姻關系仍然存在，此時丈夫強迫與妻子發生性行為，仍不能構成強奸罪，如后果嚴重的，可按侮辱婦女罪處理；對于已領取結婚證明，尚未同居也未曾發生性行為的，或者夫妻因感情破裂長期分居，而丈夫采取強迫手段與妻子發生性交，仍不能構成強奸罪。
在現實背景下，將婚內強奸不作犯罪處理可能是一種無奈的但卻是理性的選擇。市場經濟體制的不斷完善，決定著中國社會將變得更加自由，人將更為獨立和更為個體化，刑法對個人自由的保護也將更為有力。由于丈夫與妻子身份關系的特殊性和家庭生活環境的特殊性，在司法實踐中，司法機關對婚內強奸的界定非常困難，惟一標準是盾丈夫有無違背妻子的意愿并且是否使用暴力或威脅手段來達到目的，可這家庭婚姻內部的隱私問題，法律怎能分得清哪次是妻子同意的，哪次是違背妻子意愿的? 哪些是情節屬暴力或威脅，哪些情節不屬于暴力功威脅? 綜上所述，在夫妻婚姻關系存續期間，他們的婚姻關系還沒有被解除，他們仍然是夫妻關系，仍然互為家庭成員，不管是正常的夫妻生活中，還是在離婚訴訟期間，只要法院的裁判文書還沒有發生法律效力，他們的婚姻關系還沒有解除，丈夫采取暴力手段強行與妻子發生性交行為，都不能構成強奸犯犯罪的主體，情節嚴重的，應按虐待家庭成員、傷害、侮辱婦女等罪定罪判刑，“婚內強奸”不應該存在。
總之，“婚內強迫性行為”不是“婚內強奸”，如果將這種本應由道德調整的關系，硬要升用法律來調整，我認為弊大于利，不是立法的方向和本意。
【參考資料】
①《新刑法教程》南京大學出版社，孫國祥主編，1999年6月出版。
②《民法學》王作堂主編，北京大學出版社，1997年4月重版，Ｐ521。
③《婚姻法教程》揚大文主編，北京大學出版社，1996年3月出版。
④《婚姻法教程》揚大文主編，北京大學出版社，1996年3月出版，Ｐ3—4。
⑤《心理學》伍棠棣主編，人民教育出版社，1982年1月出版。
⑥《中國社會報》 2000年3月29日三版刊登《上海判決我國首例“丈夫強奸妻子罪”》作者:胡喜盈；《“婚內強奸”在我國為數甚多》作者:金瑛； 《能否將婚姻分成正常和不正常兩個階段》作者: 上海天宏律師事務所吳平；《判決會給今后的司法實踐帶來困惑》作者:江蘇省鎮江市京口區法院錢小兵； 《婚內婦女有權拒絕丈夫性要求》作者: 西安市中級人民法院沙運萍；《強奸罪的關鍵就是違背了婦女( 包括妻子)的意志》作者:最高人民法院吳曉芳。
在寫作過程中曾參閱許多資料和書籍，對此一并表示感謝！
