[ 何旺翔 ]——(2005-6-14) / 已閱9348次
我國對合伙特殊形態的取舍
何旺翔
（南京大學法學院 南京 210093）
合伙問題之研究向來為學界所重視，一方面是由于合伙的形態紛繁復雜，其內外部法律關系亦是變幻莫測，另一方面市場經濟之迅猛發展呼喚對合伙制度的深層次研究，而高新產業之高風險特點也使引入新型合伙形態（如有限合伙）成為必然。
合伙的特殊形態主要包括復合伙、隱名合伙和有限合伙。所謂復合伙是指一個合伙人同時參加兩個或兩個以上的合伙。[1] 所謂隱名合伙就是當事人雙方成立的，一方對另一方經營的事業出資并以其出資額為限承擔有限責任，另一方獨立經營并以其全部財產承擔無限責任，雙方按約定的比例分享經營所得，分擔經營損失的一種特殊的契約形式。其中，出資方稱為隱名合伙人，經營方稱為出名營業人。[2] 而所謂有限合伙，指由有限合伙人和普通合伙人共同組成，有限合伙人以其出資額為限對有限合伙承擔責任；普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任的合伙形式。[3] 有限合伙與隱名合伙最表象的區別就在于承擔有限責任的合伙人是否為外界第三人所知曉。
對于復合伙之取舍問題，我國學界早在《民法通則》制訂之時就展開了激烈的討論。盡管從世界范圍上看，多數國家法律并不禁止復合伙。但是，在我國法律不完善，特別是破產法尚未對自然人、合伙企業和獨資企業的破產問題作出明確規定的情況下，允許復合伙的存在弊大于利，應當禁止復合伙。其理由主要有以下兩點：首先，如果法律不禁止復合伙，那么將會發生某一合伙人以自己的個人財產承擔兩個以上的合伙債務無限連帶清償責任的情況，而以合伙人個人極其有限的個人財產同時滿足兩個以上的債權將是極其困難的，這最終會導致債權人的債權無法得到清償。其次，允許成立復合伙，不僅會大大加重合伙人個人的債務負擔，而且會使合伙相對人難以了解和掌握合伙企業的資信情況，從而影響交易安全。此外學者馬強認為法律禁止復合伙在一定程度上可能會影響合伙人的投資積極性，使社會閑散資金得不到充分利用，不利于經濟的發展，但實際上，這一問題可以通過另一條有效途徑加以解決，那就是合伙法律中因如有限合伙和隱名合伙制度。[4]
有限合伙與隱名合伙是兩種極為相似的合伙組織形式，但實際上兩者存在者本質的區別。筆者綜合各學者之觀點，認為主要區別為以下兩個方面：第一，隱名合伙必然以金錢為出資內容，不得以信用、勞務出資；而有限合伙人之出資構成不受法律限制。第二，有限合伙是一種企業組織形態，其必須向政府主管機關就合伙事項申請登記，因此有限合伙具有公開性和相對的穩定性；而隱名合伙是一種合同關系，其不必向有關機關辦理登記注冊手續，因此隱名合伙具有隱蔽性和臨時性的特點。[5]
通過上述對隱名合伙和有限合伙的簡單比較，筆者個人認為我國采用有限合伙制度較為適宜。理由如下：首先，隱名合伙對出資形式的限制不符合現代市場經濟發展的要求。現代市場經濟的發展應以投資主體、投資形式的多元化為特征，如此方能達到刺激投資，發展經濟的效果。就此而言，有限合伙制度較隱名合伙制度更符合現代市場經濟發展之要求。其次，有限合伙的企業形態特征更有利于其健康發展。一方面其須經登記方可營業，其公開性的特征，將有利于保護市場交易中的善意第三人的利益，更有利于交易秩序的穩定；另一方面其相對的穩定性更符合合伙的組織性特征，更有利于在有限合伙發展成熟時其向公司化形式的轉化。而隱名合伙作為一種合同關系，隱蔽性和臨時性的特點自然不利于對善意第三人的保護，不利于交易之安全，而且其極易和一般的借貸合同關系相混淆，極有可能導致法律適用的混亂，從而極有可能成為合伙人逃避責任的托辭，危害合伙債權人的利益。再者，實際上我國一些地方性法規對有限合伙的設立已作了肯定性的規定。例如：《深圳經濟特區合伙條例》。亦有學者指出，若對隱名合伙加以肯定，將會給黨政機關干部經商大開方便之門，容易產生權力經商現象。此外，還將給通過貪污、受賄等方式獲得大量非法收入的人提供轉移財產的合法、安全途徑，為偵察、處罰此類犯罪人為設置障礙。因此，依據我國目前的有關政策規定和現實狀況，不宜對隱名合伙加以確認。至于隱名合伙的一些自身優點，可通過確立有限合伙的方式加以吸收。[6] 綜上所述，筆者個人認為選擇有限合伙，而放棄隱名合伙實乃明智之舉。至于有限合伙具體制度之設定，我國學者也提出了許多有益建議，筆者在此不再贅述。應該說，這些觀點意見對將來有限合伙制度之建立極其有益。[7]
此外學者馬強認為從保護合伙人和善意第三人利益的角度出發，我國法律亦應當規定禁止反言合伙制度。[8] 所謂禁止反言合伙，是指某人雖然不是某現存合伙的真正合伙人，但他以言辭、文字或行為表明他是該合伙的合伙人，或者同意他人以言辭、文字或行為表明該某人為某現存合伙的合伙人，從而使第三人相信這種表述并對該合伙施以信用，則在該某人與現存合伙之間產生禁止反言合伙，又稱表見合伙。[9] 其構成要件為：①行為人表明自己是合伙人。②表明是該某人做出的或經其同意的。③第三人知悉并信賴表明。④第三人基于對表明行為的信賴實施了一定行為，并使第三人的處境發生了改變。⑤第三人信賴表明行為必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出禁止反言合伙訴訟。禁止反言合伙的主要類型有：①退伙(退休)或解散。②合伙人死亡。③隱名合伙人或有限合伙人從事合伙的經營、管理。④從來不是合伙成員的合伙雇員、幫工實施了被誤認為合伙人的行為，而第三人基于誤認又與該雇員、幫工進行了交易，該雇員、幫工將構成禁止反言合伙人。[10] 由于禁止反言的合伙人要像實際的合伙成員那樣承擔責任，并且這種責任是一種不真正連帶責任，因此禁止反言合伙制度創設有利于維護交易公平，保護善意第三人的利益，促進司法的公正。由此我國確有建立禁止反言合伙制度的必要，但筆者想補充一點的是，禁止反言合伙（即表見合伙）極易與表見代理制度相混淆，如何區分這兩個概念，即一個人以合伙名義從事事務何時應歸為表見合伙，何時應歸為表見代理，這將是我們將來研究之重點問題之一。
注釋：
[1] 馬強：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第154頁。
[2] 喬璐、顧濱：《論隱名合伙》，載《河北法學》2001年第4期，第69頁。
[3] 參見江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學》2000年第4期，第48—49頁。
[4] 參見前注1揭，第155—158頁。
[5] 參見如下幾篇主要文獻：喬璐、顧濱：《論隱名合伙》，載《河北法學》2001年第4期。劉黎明：《隱名合伙及相關的法律問題》，載《法商研究》1998年第6期。江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學》2000年第4期。馬強：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第225—323頁。
[6] 李明發：《我國合伙企業法中的若干規定評析》，載《中外法學》1998年第1期，第108頁。
[7] 可參見如下幾篇主要文獻：江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學》2000年第4期。馬強：《合伙法律制度研究》（第九章），人民法院出版社2000年版。王伯庭主編：《民商事重點難點問題解析與適用》，吉林人民出版社2001年版，第536—543頁。
[8] 前注1揭，第344頁。
[9] 前注1揭，第324頁。
[10] 詳見前注1揭，第324—542頁。
