[ 王巍 ]——(2005-6-20) / 已閱23125次
（四）第四條規定了經營者和特定市場的概念。草擬稿與送審稿對“特定市場”的界定是相同的，但對“經營者”的界定存在差別。草擬稿第四條第一款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品生產經營或者服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他組織和個人。”但送審稿在界定“經營者”時引入了“特定市場”這一限定，并言簡意賅地用“從事商品經營”來概括經營者的類型。另外，草擬稿中的“個人”，在送審稿中已經變為“自然人”，表述規范化了。
外國專家指出，“經營者”的外延還應該包括政府（機構）。也有國內實務界人士指出，像超市這樣的連鎖經營在結構上具有明顯的特殊性，各個連鎖店應該被認定為不同的經營者，還是整體被認定為一個經營者？這種認定的法律后果是迥然相異的，立法時有必要加以考慮，以避免今后法律適用中出現不必要的混淆。對于一個優勢企業（尤其是跨國公司或比較大的連鎖商）以很多單個的個體出現的經營者，國內學者建議引入歐盟在解決域外管轄時運用的“母子公司一體化”理論來處理反壟斷法的適用問題。反壟斷立法中，既然可以在第二條域外適用中引進美國法的“效果理論”，同樣可以在第三條中引進EU法的“母子公司一體化”理論。對于一個母子公司來說，如果子公司在其決策和經營以及財務等最要害的問題上是受母公司支配的話，無論是濫用市場支配地位，還是企業集中，也無論是發生在中國國內還是域外，都應該接受中國法的管轄。
對于第四條第二款，國內學者認為，“特定市場”是一個“曖昧的”概念，其中“特定”一詞令人困惑，而且“區域范圍”的提法也太狹隘，無法解釋互聯網時代的很多新問題。因此，可以將“特定市場”改為國際上通用的“相關市場”，這樣更為準確。有外國專家甚至建議，將“特定市場”改為“市場”。 國內專家強調，相關市場應該包括時間、地域和產品三個要素，它是指與具體案件有關系的市場，即在具體案件中，競爭關系或者限制競爭行為發生在這個市場上，這個市場的大小或者范圍是可以界定的。也有學者認為，我國規定的相關市場應該包括相關產品市場、地理市場和時間市場三個層面，并且應正確處理好相關市場的立法和界定市場的執法實踐之間的關系。我國在立法過程中對界定相關市場的標準只宜做原則性的規定,將具體的界定過程留給執法機關。另外，由于界定相關市場存在多種標準,不同的標準之間可能還存在沖突,所以相關市場的立法應該規定界定相關市場的基本原則,明確界定相關市場的指導思想以指導具體的界定標準和過程。
（五）第五條規定了政府的責任，即政府及其所屬部門為公平競爭創造良好的環境和條件。這條的內容與現行《反不正當競爭法》第三條第一款相似，只是后者有“制止不正當競爭行為”的內容。草擬稿和送審稿的表述也是相同的。
國內學者認為，本條沒有實質性內容，可以改為更實用的條款，例如“各級政府部門不能濫用行政權力限制競爭。”也有學者建議刪除這一條，因為它可能被解釋為一個授權條款，使各級政府及其所屬部門有權制定與競爭有關的法規或規章，行業主管部門也可據此制定本行業的監管規定。但國內實務界人士對此持不同意見，認為本條有價值，涉及到對行政壟斷的規制，尤其能對地方政府以抽象行為表現的行政壟斷予以規制，同時也給政府壟斷行為的受害人提供了行政訴訟的依據。政府應該有行政“作為”，如果“不作為”或者有相反的“作為”，行政壟斷的受害人就能據此提起行政訴訟。
（六）第六條規定了主管機關。草擬稿與送審稿的內容已存在較大差別。原來草擬稿第六條規定：“國務院反壟斷主管部門依照本法規定行使職權，制止壟斷，維護公平競爭。”這實際上是對國務院反壟斷主管部門行使職權作出了總括性的規定，但并沒有明確地指出主管機關隸屬于國務院哪個部委。但在送審稿中，主管機關實際上已被確定為商務主管部門的下屬機構。另外，送審稿中增加了“依法行使職權”的內容，并與第一條的立法目的相一致，以“壟斷行為”（而不是籠統的“壟斷”）為規制對象。
國內學者認為，本條應對反壟斷主管機關“獨立行使職權”作出明確規定，總則中的規定雖然抽象，但其意義高于一般條款。尤其是在總則部分，不能對反壟斷主管機關的性質有所模糊，否則反壟斷法出臺后很多部門都享有執法權限，造成在實際工作中相互推諉。最好能明確規定反壟斷主管機關是誰，從而樹立起權威的執法形象。進一步講，一部條文設計很好的反壟斷法，如果沒有一個高效的執法機關，法律自身就會被“虛置”。另外，在總則中還應對執法機關的獨立性如何保證予以明確規定，比如機構的特征、隸屬、人員的組成及任期等，特別是要有良好的程序保障。國內專家對此評論道，借鑒過去的立法經驗，反壟斷主管機關不可能按照理想化的模式來設計和運作，必須在現有的體制之內來選擇較好的安排。
（七）第七條規定了對壟斷進行社會監督，并明確要求國家機關及其工作人員不得支持和包庇壟斷行為。這條與《反不正當競爭法》第四條相似，只是后者的“不正當競爭行為”變成了“壟斷”，而草擬稿與送審稿之間也存在一定差別。原來草擬稿第七條規定：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對壟斷進行社會監督。”“國家機關及其工作人員不得支持、包庇壟斷。”在現在的送審稿中，社會監督的主體已被明確地規定為“公民、法人和其他組織”，而監督的對象也被明確地規定為“壟斷行為”（而非“壟斷”）。在第二款中也一樣，原來的“壟斷”被改為“壟斷行為”，從而與立法目的相一致。
國內學者認為，本條強調“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對壟斷進行社會監督。”這在各國立法中是很少見，也令人困惑。沒有必要對壟斷進行“社會監督”，可以刪除此條。
三、其他評說與建議
總體而言，現階段的立法爭鳴更講求平等對話，也更注重效率，這充分表明我國的反壟斷立法水平在不斷提高。面對世界各國競爭立法中不斷凸顯的“一元化體例”和“一體化解釋”等趨勢，我國反壟斷法應如何作出回應？這已成為一個重要的立法取向問題。
關于反壟斷法的體例選擇，究竟是合并立法還是分別立法，理論界和實務界的爭論由來已久。在反壟斷法尚未正式出臺之際，這種探討式的爭論仍將繼續。其中，關于反壟斷法與反不正當競爭法之間的關系，就是一個無法回避的現實問題。既然后者已經制定并且實施多年，其內容中又包含一部分反壟斷的內容。而前者尚未制訂出來，體例上的合并或分立都會對后者產生不小的影響。談及反壟斷法與反不正當競爭法各自的調整對象，國內人士通常認為，反壟斷法主要解決壟斷，與保護“自由”競爭密切相關；反不正當競爭法主要解決不公平競爭，與保護“公平”競爭密切相關。反不正當競爭法是反對企業以不正當手段攫取他人的競爭優勢，這能保護國外企業在中國市場的競爭公平；而反壟斷法則是使市場保持一種競爭的態勢，反對集中，保證市場上有足夠的競爭者，保證消費者有選擇商品的權利，因此必然對國外一些大企業在中國市場的競爭產生限制。但是，二者之間也存在相互交叉的情形（不公平交易方法就是典型）。有學者指出，中國反壟斷立法遇到的第一個爭議就是立法模式的問題，但從目前的結果來看，中國是學習了德國的大陸法系傳統，將反不正當競爭和反壟斷分立立法，但《反不正當競爭法》里有一些反壟斷或者說是反限制競爭的內容，甚至還涉及到了反行政壟斷，所以分立也并不徹底。從表面上看，這是個簡單的立法技術選擇問題，實際上，在它的背后卻蘊涵著很深刻的理論。如果仔細考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法體例，就可以發現，形成不同立法體例的原因并不是外在的法律規范形式，而是競爭立法的理念。有國內學者指出，無論采取合并立法還是分別立法，都需要區分這兩種行為的不同性質，并進而需要注意其法律責任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規定壟斷行為和不正當競爭行為。因為，壟斷行為和不正當競爭行為從性質上來看，有重大區別。因此，鑒于我國已有反不正當競爭法的立法前例，在我國的反壟斷立法中不應當將不正當競爭行為納入其調整范圍中來。
關于反壟斷法的解釋規則，需要確認究竟是統一解釋，還是分散解釋。有學者認為，分散在每一章里逐個解釋概念的做法，是援引中國立法的通例，但西方國家往往在總則中對概念加以一體化解釋。我國應該把反壟斷法中涉及的重要概念在總則中統一地加以解釋，國際上統一法律的組織倡導的也正是這種范式。正如外國專家所言，中國在制定法律時應充分把握公平對待的原則，同時要盡可能把法律制定得清楚一些，讓外國投資者知道如何去理解這些法律，并知道如何更好地去做；如果法律制定不清楚，就會降低投資者的信心。在總則中將重要的概念一體化解釋清楚，這是保證整個反壟斷法制定清楚的基礎。
四、結語
上文對我國反壟斷法中有關“總則”的立法爭鳴進行了簡要的梳理和評介，實際上還有很多問題值得進一步討論。例如，總則中除了界定“壟斷行為”、“經營者”和“特定市場”之外，是否還有其他的重要概念需要加以解釋。“壟斷協議”、“市場支配地位”（或“濫用市場支配地位”）、“經營者集中”、“行政性壟斷”等是否有必要在總則中加以界定。同時，還有必要明確，總則中的解釋與各章中的解釋如何協調，反壟斷法中的解釋與實施細則中的解釋如何協調。另外，政府的責任與禁止行政性壟斷之間的關系，以及對壟斷行為進行社會監督的途徑與保障機制等，都還值得理論界和實務界加以深入研討。“總則”作為整部反壟斷法的基礎，統領著其他各章的內容，具有綱舉目張的效果。不斷深化的立法爭鳴，不僅有利于反壟斷立法的完善，而且對今后反壟斷法實施細則的制訂以及反壟斷執法和司法等都將大有裨益。
作者簡介：王巍（1979.12—）：男，甘肅人，中南大學法學院經濟法專業碩士研究生，現在北京工作。
E-MAIL:bluesword20@sohu.com.
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