[ 肖佑良 ]——(2022-4-12) / 已閱3796次
西方法學是如何將我們帶進溝里的（下）
——評王洪教授的《制定法推理與判例法推理》
18世紀法國思想家孟德斯鳩有一個夢想：“有一天法律會非常完美，法官只要看一眼就夠了”。其思想基礎是17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義。……在他們年來，立法者充滿理性而且理性也能夠保證立法者不但能夠充分認識與預見所面臨的問題，而且可以完全地加以表達，能夠依靠理性力量創立一種普遍有效的原則并據此推導出一部完美無缺的法典。他們確信，成文法或者法典是“被寫下來之理性”，是“完美無缺的”，具有“邏輯的自足性”和“論理的完結性”，不存在任何漏洞也根本無所謂的漏洞。
在他們看來，憑借理性建立的實在法體系是完美的或者無缺陷的，從國家制定的成文法即國家的實證法之中能夠找到毫無疑義的、無可爭議的法律規則，從當前的實在法制度中能夠直接得出正確的判決。……法官只不過是“宣告法律語言之嘴巴，須嚴格受法律之效力所拘束，系無能力或者無意志自行左右自己之生物”，不過是一種“自動適用法律之機械”。判決為“法律嚴格之復印”，僅憑邏輯的工具便可由預先己為每個案例而制定好的規則中導出。
這樣的“法律公理體系之夢”在歐洲大陸盛行一時。20世紀初利益法學代表人物赫克推翻了概念法學等編造的法律無漏洞或者具有邏輯自足性的神話。他提示了德國民法典存在的法律漏洞問題。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”己有的法律并不能覆蓋司法的全部領域，總是有某些案件要依靠法官的自由裁量權來決定。赫克的看法是以耶林為代表的目的法學和以埃爾里希為代表的自由法學對概念法學批評的繼續，得到了以薩米及惹尼為代表的法國科學法學派或者自由法運動以及美國社會法學、現實主義法學和批判法學的普遍認同。美國現實主義法學家弗蘭克認為法律的確定性是一個“基本法律神話”。英國分析法學家哈特也將之稱為一個“高貴的夢”。
他們認為不可能創制出完美無缺的實在法。任何實在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根據邏輯推論并不總能從現存法律得到令人滿意的答案。
評析：孟德思鳩的夢想本來是完全能夠實現的。法律的本質，只要回歸到行為整體、行為實體、客觀事物上來，人們建立的實在法體系，原本就是完美的、無缺陷的。
因為實在法本身就是客觀事物，其內容是人的行為或者事件，能夠自然適應社會情勢變化。例如，人類未來發現了暗能量，要是有人使用暗能量故意致人死亡的，同樣成立故意殺人罪。這種與時俱進屬性，是實在法體系實完美無缺的關鍵所在。
所謂的利益法學，概念法學，目的法學，自由法學，科學法學，批判法學等等，五花八門，問題就在于它們猶如天馬行空，無法通過實踐檢驗。實在法，都是先有案例，后有實在法。實在法描述的是案例中的行為整體、行為實體、客觀事物的內在本質屬性，以區別于其他的行為整體、行為實體、客觀事物。顯然，實在法不是虛擬法學，而是實體法學。在實體法語境下，實在法本身就是完美無缺的。因此，利益法學代表人物赫克所謂的“即使是最好的法律，也存在漏洞”，美國現實主義法學家弗蘭克所謂法律確定性是一個“基本法律神話”，英國分析法學家哈特也稱之為“高貴的夢”等等，都是這些學者誤入虛擬法學泥潭后的唉聲嘆氣。西方法學的理論家們，是一群書生氣十足的人，完全沒有實踐是檢驗真理唯一標準的意識，以訛傳訛，西方法學這門偽科學竟然延續了幾千年，流傳至今。這簡直就是人類社會文明進步史上的莫大恥辱，讓社會公眾情何以堪？！
博登海默指出：“一個通情達理的立法者會意識到，在他所立的法律中肯定會有不足之處。他也會知道，成文法規則幾乎永遠不可能被表述得如此之完美無缺，以致所有應隸屬于該立法政策的情形都被囊括在該法規的文字闡述之中，而所有不應隸屬于該法規范圍內的情形都被排斥在該法規語詞含義范圍之外。”
古希臘思想家亞里士多德早在《政治學》中就指出：“法律所未及的問題或者法律雖有所涉及而并不周詳的問題確實是有的。”英國丹寧法官對此說道：“無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到在實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。”哈特說到：“‘疑難案件’之所以疑難，不只因為在這種案件中對于法律上正確的答案為何意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”拉倫茨在《法學方法論》中也強調指出：“無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規整范圍，并且需要規整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’。”
評析：博登海默、亞里士多德、丹寧法官、哈特、拉倫茨等思想家、法學家、法官，他們的上述判斷之所以出現偏差，根源就在于沒有弄明白法律是什么。實際上，法律是行為整體、行為實體、客觀事物。搞明白了法律是客觀事物，是完美無缺的體系，前述所有人的異議都將不攻自破，自然銷聲匿跡。
在司法領域里，人們由此爭論的問題就是法律問題有沒有唯一正確答案以及法官在尋求答案過程中是否受法律約束？以美國現實主義為代表的懷疑論即規則懷疑論認為，法律是不確定的，并且法官判決并不受法律的約束，實質上是法官個人意見或者偏好的反映，因而，法律問題沒有任何正確答案可言。以哈特為代表的法律實證主義認為，對于一般案件即簡單案件，法官通過對制定法進行語義解釋，可以得到正確答案，但在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應的制定法與先例規則或者對其適用存在意見分歧，因而不存在正確答案，此時法官不受規則約束而行使自由裁量權。這些懷疑論觀點給法學理論和司法實踐帶來極大的沖擊，遭到了以美國學者德沃金為代表的一些法學家的反對與批評。德沃金在《法律帝國》中認為，在任何案件中，基于法律的整體性與連貫性，法律問題存在“唯一正確的答案”，這一答案或者從法律規則中獲得或者從法律原則中獲得。即使在疑難案件中，法官也不應訴諸自由裁量權而應在作為整體性的法律框架之中，通過建構性闡釋以尋求唯一正解。大部分法學家不贊同以上這兩種極端的說法，他們認為法律問題沒有絕對的或者唯一的正確答案但有正確答案，法官有責任和義務探尋它。這種觀點在許多國家的司法實踐中己得到普遍的認同。
評析：任何案件都是客觀存在，都是客觀事物。只要是客觀事物，有且僅有唯一定性符合客觀實際，符合客觀事物。此乃不以人的意志為轉移的鐵律。不可能有兩個定性，都符合同一客觀事物。因此，實務中任何待處理的案件，有且僅有唯一正確答案。案件處理過程中，如果意見不一，就是案件定性可能錯誤的強烈信號。這種情況表明，所有被堅持的意見，沒有一種完全建立在客觀事實基礎上，因而都沒有充分的說服力。因為唯一正確的定性結論，必須是完全建立在客觀事實基礎上，一切以事實說話，是排除任何“我認為”成分的，是不可能被推翻的。
西方法學理論中，法律是個虛擬概念，強調法律是不確定的，法律需要解釋。法律成了人人心目中的哈姆雷特，各不相同。規則懷疑論者認為，法律問題沒有任何正確答案可言。德沃金基于法律的整體性與連貫性，提出法律問題存在“唯一正確的答案”。“唯一正確答案”不能從規則中找到，就能從原則中找到。大多數法學家選擇的是前述兩種極端路線的中間路線，即法律問題沒有絕對的或者唯一的正確答案但有正確答案。而且，這種觀點得到許多國家司法實踐認可。實際上，法律問題有沒有唯一正確答案，關鍵在于法律是什么這個問題的回答。如果答案是虛擬概念，法律是不確定的，那么答案肯定不是唯一的，只存在所謂的正確答案；如果答案是實體概念，法律就是確定的，那么答案肯定是唯一的。大前提法律是實體概念，是客觀事物，性質就是確定的、唯一的，小前提案件事實同樣是客觀事物，性質也是確定的、唯一的，故結論必然是確定的、唯一的。而且，具體個案存在唯一正確答案，是客觀存在，不以人的意志為轉移。德沃金盡管提出了存在唯一正確答案，由于其信奉法律是開放性文本，是不確定的，決定了他找不到無可辯駁的理由，其主張沒有辦法被廣泛接受。尤其是他提出規則中找不到，就去原則中找的路徑，在罪刑法定語境下，其操作性令人懷疑。
古希臘思想家亞里士多德早在兩千多年前就清醒地認識到前提的沖突及其選擇問題，并在《前分析篇》中把解決前提沖突及其選擇問題的推導過程概括為辯證推理。
值得指出的是，在法律的善與惡或者是與非之間進行選擇并不困難，難的是在法律的善與善、正義與正義之間作出選擇。因此，如何適用這些法律往往是頗費躊躇的，法院審理這些法律沖突案件并非易事。亞里士多德指出：“由于不存在使結論具有必然性的無可辯駁的‘基本原則’，所以通常我們所能做的就只是通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據去探索真理。……由于各種各樣的觀點可能發生互相沖突這一事實，我們的勸說工作有時便會變得更加復雜。”
評析：在法律的善與善、正義與正義之間作出選擇的疑難情形，一般是發生在民事領域，民事主體行使合法權利時，與其他民事主體行使合法權利產生沖突。面對這種矛盾，筆者認為，客觀上能夠明顯區分輕重緩急，選擇并不難；不能明顯區分輕重緩急，依公平原則裁決即可。這種選擇模式，是建立在大前提（法律依據）是確定的基礎上的。亞里士多德之所以感到復雜，原因就在于，不僅兩個大前提都是不確定的，而且還相互沖突。
法律推理屬于不確定性條件下的推理，其目的在于解決實在法的開放性、非完全性、非協調性的問題。同任何其他推理一樣，法律推理具有其自身的推理機制、推理結構與推理模式。這些推理模式主要包括由法律文本而產生的解釋、限制、填補、選擇、以個案正義變通規則等推理方式。面對法律不確定性的不同表現即不同的法律疑難問題，法官們會采用不同的推理方式以尋求與實現實在法的確定化和正當化。
評析：如前所述，法律不確定性問題，其實是個徹頭徹尾的偽命題。毫無疑問，以法律不確定性為前提的法律推理，同樣是偽命題。因為這個原因，王洪教授《制定法推理與判例法推理》中法律推理部分，以及判決推理部分，屬于浪費紙張，沒有參考價值可言。該書事實推理部分，其中的“特別是當直接證明難以奏效時，間接論證是一種比較便捷的方法。‘對于不能從正面來把握的問題，我們可以從反面來把握。可以這樣說，一個結論如果能夠排除對它的合理疑問，它就具有確定性。這種確定性對于一個具有正常理智的人來說，顯然具有合理的可接受性。’”事實推理這個部分的內容，對于當前實務部門轉變思路，提高效率，快速偵破和打擊電信網絡詐騙犯罪，具有重要參考價值。
對于疑難案件而言，并不存在一個唯一正確和絕對正確的答案。立法所創制的規則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件。
對于法院判決而言，不存在使結論具有必然性或者無可辯駁的基本原則，每一個裁決于情于理也都無法做到不偏不倚。
法律真理是相對的而不是絕對的，沒有一種解決方案是絕對不錯的，也沒有一種安排是終局的真理。法律是一個不完美但充滿無限生機的世界，每一個新案件都是一次嘗試。
評析：立法創制的規則，能夠確定一切具體案件，包括疑難案件，都存在唯一正確答案。這是毫無疑義的。前提條件就是法律規則實體化。法律是行為整體、行為實體、客觀事物。法律實體化后，就會發現，有使法院判決結論具有必然性或無可辯駁的基本原則，能夠做到不偏不倚。
法律真理是絕對的，不是相對的。因為法律實體化后，客觀上總會有一種解決方案是絕對不會錯的。那就是以實事求是為基礎的、以公平正義為標準的解決方案。
霍姆斯指出：“一般命題不能完全決定具體案件。”
柏拉圖在《法律篇》中也曾指出：“法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規則。”
古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平這個概念來概括與討論法律的可變通性或者可補救性，提出運用衡平法來補救法律的這個缺陷。他在《尼各馬科倫理學》中指出，衡平法原則是“由于法律的一般性而有缺陷時對法律的補救”，是對一般法律進行的一種補正。
評析：對于法律是什么，霍姆斯、柏拉圖、亞里士多德都產生了嚴重誤判，那就是認可法律概念虛擬化。即他們認為法律條文所描述的，只是同類事物中一般性情形，其他非一般情形，法律條文是不能涵蓋與說明的。所以，法律有缺陷，法律需要變通或補救等，這些偽命題應運而生。顯然，西方法學理論，在法律規范是什么這個最基礎的問題上，出現嚴重偏差，脫離了實際，脫離了行為實體。當我們將法律回歸行為實體，實事求是之后，霍姆斯、柏拉圖、亞里士多德的上述論斷，不攻自破，自然銷聲匿跡。因為其具體內容是，先誤判產生了偽命題，為了解決該偽命題，再鼓搗出偽理論。這些偽理論，除了自娛自樂，沒有現實意義。
在大陸法系國家，在制定法框架下進行的判決推理，是將一般法律規則適用于具體個案的推理。制定法判決推理可以概括兩個層級上的推理過程：一是從法律規定和事實認定推導出裁決結論的推理，即對符合法定構成要件的行為或者事件當事人應承擔的法律后果作出裁決的推理，這種判決推理稱為法律適用推理；二是對事實作出認定的推理，即對其行為或者事件是否符合法律規定的構成要件作出判斷或者評判的推理，這種判斷推理稱為事實涵攝或者事實認定推理。
在英美法系國家，判例法與制定法都是正式的法律淵源，都是法官審理案件的依據。判例法或者普通法是法官通過對案件的判決創立并發展起來的，其形成的基礎就是一個個的案件。“普通法的運作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導出結論。它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。”在英美法系國家，司法裁決主要是以經驗主義為哲學基礎，訴諸先例經驗而不依靠抽象概念。判例匯編是其原始資料，從中推導出普通法的規則，運用這些規則指導當前案件的判決。按照相同案件相同處理的正義要求，由一案到下一案謹慎前行，而不是事事回首求諸設立的一般性，發展出了作為主要法律淵源的判例法或普通法。法律主要按照在先前的案件中確立的原則進行審判，這是英美法系的普通法之司法理性。（均摘自王洪教授《制定法推理與判例法推理》，有刪節）
評析：從行為整體、行為實體、客觀事物的角度觀察，制定法與判例法，實際是同一客觀事物的不同側面而己。制定法是從客觀事物內在實質的角度描述客觀事物的，表現了客觀事物的一般性、普遍性；判例法是從客觀事物外在表現描述客觀事物的，表現了客觀事物個別性、特殊性。顯然，成文法就是實質法，判例法就是形式法，形式與實質是有機統一的，成文法與判例法都是同一客觀事物的法，兩者是一回事。
由于法律概念虛擬化，無論是成文法推理，還是判例法推理，全部都是虛擬推理，都是偽命題。無論是成文法推理中的事實涵攝，所謂的‘一方面將案件事實向上概括，不斷增加其抽象性而使之一般化，另一方面又將法律規范不斷下延使之具體化，以便判定行為或者事件是否構成法定構成要件’；還是判例法中所謂的尋找判例與案例之間相同點與不同點，然后進行所謂重要性判斷，它們全部都是無章可循的，不具有操作性可言的，都是在黑暗中無序摸索而己，結果都是眾說紛紜，莫衷一是。法律實體化后，所謂法律適用三段論，實際就是透過現象看本質，如果大前提的客觀事物，小前提的客觀事物，兩者內在本質相同，即兩者性質相同，結論就是將大前提中的法律后果施加于小前提中的行為人即可。法律適用，實質就是相同事物相同處理。顯然，法律適用，唯一正確的方法，就是透過現象看本質。現象就是證據，就是事實，就是案件材料，本質就是罪狀，就是罪名。“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”，霍姆斯的這句話是完全符合實際的。鼓吹“法律的生命在于經驗也在于邏輯”的人，是被西方法學理論忽悠瘸了的人。假若有人經常使用“邏輯自洽”四個字，應該直接確診為西方法學理論忽悠瘸了的重癥患者，需要重癥監護。
美國學者斯東在《蘇格拉底的審判》中指出：“法律必須維護，但正義也必須伸張。兩者不一定總是一回事。希臘悲劇和蘇格拉底柏拉圖哲學的古老難題擺在我們面前，而且將來也永遠如此。”古希臘思想家蘇格拉底堅持信仰、堅持真理，但蘇格拉底堅持思想自由與雅典的法律產生了沖突。公元前399年蘇格拉底被判決處死，被判死刑的蘇格拉底本可以被贖走或逃走，但他毅然決然地選擇了死亡。他臨死前說道：“我的一生都服從法律，不能晚年不忠于法律。”他認為法律必須被遵守——即使法律不正義。他最后死于正當的法律程序。他的死讓無數人哀痛，也令無數人困惑：在蘇格拉底的審判中，雅典法律是否應當維護？維護雅典法律還是伸張正義嗎？
評析：任何行為規范，都遵循“有原則，就有例外”的普遍規律。這就意味著，法律規范都是有邊界的，不是放之四海而皆準的。西方法學理論中，法律規范涵括了原則與例外，將原則與例外混為一談。因此，法律是個虛擬概念。法律概念虛擬化之后，就不能直接對應現實中的客觀事物了。法律規范中的原則與例外，不僅都是客觀事物，而且還是性質相反的客觀事物。顯然，西方法學理論根基，即法律是什么，出現黑白同框的異象，犯了邏輯錯誤，背離了行為實體概念，成了虛擬概念——實在法是一個開放的、不確定的、不自足的體系。因此，西方法學理論，從源頭開始，就陷入了虛擬化的泥潭，成為一門偽科學。
只要是正義的法律，法律適用堅持有原則，就有例外，那么維護法律與伸張正義，將始終同步，并行不悖。雅典竟然有“堅持思想自由要判處死刑”的法律，像這種違反人性的法律，執法人員沒有義務維護，社會公眾也沒有義務遵守。蘇格拉底沒有真正弄明白，非正義的法不是法的樸素道理，癡迷執著，盲目服從，放棄生的機會，主動赴死，屬于愚忠，死不足惜。至于蘇格拉底的死，在當時讓無數人哀痛和困惑，原因就在于當時的人們，將法律神圣化，既沒有弄明白非正義的法不是法的道理，也沒有認識到法律適用是有邊界的。
卡多佐說道：“在我就任法官的第一年，曾試圖去發現我啟航遠行的大海上的航跡，去尋找確定性，我試圖到達陸地，到達有固定且確定規則的堅實陸地，到達那個正義的樂園。當我發現這種追求徒勞無益的時候，我感到壓抑和沮喪。”但是，“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質，我已經變得甘心于這種不確定性了，因為我己經漸漸理解它是不可避免的。我已經漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律。”
評析：盡管卡多佐曾一度試圖追求法的確定性，但未能找到問題癥結之所在，不得其解，最終昄依傳統法學理論，自甘沉淪。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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