[ 曾杰 ]——(2022-4-21) / 已閱2854次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所非法集資案件辯護與研究中心主任
（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）
摘要：
傳銷犯罪的核心特征和目的在于騙取財物。比如一個質(zhì)押挖礦項目，所謂的質(zhì)押或者智能合約為虛假，或者故意設(shè)置了漏洞，實際上用戶的質(zhì)押或者儲存，都是被騙取給項目方占有，屬于假質(zhì)押或者假存儲，而項目方有使用了鼓勵拉人頭、層級性返利的方法推廣，此時，可以定性為傳銷犯罪，即組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（亦有集資詐騙罪的定性）。
但是，如果是真實的質(zhì)押或存儲呢？通過此種方式發(fā)幣，再以傳銷的方式推廣，是否可以同樣的定性？
此問題，就會更加復(fù)雜：
正文：
當(dāng)前傳銷案件越來越復(fù)雜化，特別在一些虛擬貨幣類的質(zhì)押生息挖礦類案件中，項目方可能會設(shè)置相應(yīng)智能合約質(zhì)押存儲挖礦機制，使得投資者在平臺質(zhì)押某類虛擬貨幣從而定期獲得固定收益。假設(shè)項目方在推廣虛擬幣項目的過程中間使用了“拉人頭、層級化返利”營銷模式，那么，這種新型案件是否屬于傳銷犯罪？智能合約下的傳銷類案件，騙取財物的要件，要如何認(rèn)定？如果收益的計算以銷毀代幣為前提，項目方的行為該如何定性？
為什么說傳銷案越來越復(fù)雜化了？
此前的傳銷模式中，多數(shù)是消費類的傳銷，比如以某種化妝品、保健品的銷售為載體，實施拉人頭、層級化返利活動，但是在當(dāng)前數(shù)字貨幣類刑事案件高發(fā)情況下，去中心化金融和傳銷模式結(jié)合后，質(zhì)押存儲挖礦模式的出現(xiàn)，導(dǎo)致很多模式或者案件中，已經(jīng)不存在客戶-商家的銷售關(guān)系，而是客戶-智能合約-項目方 的三方委托理財關(guān)系；
這種關(guān)系的變化，可能會直接導(dǎo)致案件定性發(fā)生變化。
比如在一些虛擬貨幣類的質(zhì)押生息挖礦類案件中，項目方通過投資者質(zhì)押某類虛擬貨幣，定期獲得固定收益，收益就是以質(zhì)押的數(shù)量為算力基數(shù)獲得某個新發(fā)行的項目幣。如果單純從這種發(fā)幣行為來看，這種行為實質(zhì)是一種變相的挖礦-發(fā)幣行為，和傳銷本身沒有任何關(guān)系。
但是，在這些項目中，也會有項目采取一些拉人頭的營銷推廣設(shè)計，即希望投資者推薦投資者，推薦者獲得相關(guān)算力獎勵，此時的問題，即，這種項目中，是否會涉嫌傳銷，是否會涉嫌傳銷犯罪的問題。
首先，智能合約下的傳銷類案件，騙取財物的要件，要如何認(rèn)定？
根據(jù)刑法的規(guī)定，“騙取財物”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件之一，這也是傳銷活動的最本質(zhì)特征，傳銷活動的一切目的都是為了騙取財物。
首先，項目方和客戶（或者投資者）的關(guān)系，不再是購買-提供服務(wù)（商品）的關(guān)系，而是在不可實質(zhì)篡改的智能合約前提下的存儲-接受存儲或者質(zhì)押-接受質(zhì)押的關(guān)系，這兩種關(guān)系都有一個共同特點，即項目方都會承諾，投資者都可以在未來的某個時間或者隨時取回自己繳納的財物，如果這種承諾是假的，則可以直接認(rèn)定為騙取財物，甚至是詐騙；但如果這種承諾為真，比如相關(guān)存幣或者質(zhì)押幣的協(xié)議是以區(qū)塊鏈智能合約形式確定，智能合約也不存在故意的漏洞，項目方設(shè)計一個通過質(zhì)押某類幣種，定期給予某個新幣種作為獎勵的模式，作為某一個新幣對外發(fā)行的原始方式，此時，由于智能合約公開、不可篡改的特性，則應(yīng)該判定該承諾本身就具有可行性，即投資者在質(zhì)押或存幣后可以按約定取回，項目方也沒有侵吞、騙取到這部分財產(chǎn)，此時，即便該質(zhì)押或者存幣項目的推廣中，設(shè)計了客戶介紹客戶，介紹者獲得相關(guān)算力的設(shè)計，但由于此過程中，相關(guān)參與者都能拿回所投入的虛擬資產(chǎn)，騙取財物的認(rèn)定，就是非常困難。而如果項目方存在虛假的宣傳，所謂的真實質(zhì)押，隨時取回只是一個騙取財物的噱頭，用戶投入的質(zhì)押的財產(chǎn)實際上都是在資金池或者某個錢包里存儲，項目只是一個拆東墻補西墻的騙局，此時，認(rèn)定騙取財物，比如認(rèn)為毫無爭議。
2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)第3條明確了傳銷犯罪的“騙取財物”的認(rèn)定問題，即傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務(wù)的費用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財物。
此處的“騙取財物”，首先要有騙的行為，其次要有通過騙取得財物的結(jié)果，即傳銷的組織者最終會獲得受騙者、參與者繳納的財物，受騙者或者參與者同時獲得參與傳銷返利的資格。司法實踐中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案件中，傳銷的組織領(lǐng)導(dǎo)者以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格。但是，在當(dāng)前某些新類型的傳銷或者非法集資案中，比如上文所提的模式中，是否構(gòu)成騙取財物，筆者就認(rèn)為難以認(rèn)定。
其次，會員升級，如果不是繳納費用，而是銷毀代幣，如何定性？
多數(shù)傳銷犯罪平臺為了騙取更多財產(chǎn)，除了設(shè)計一套層級性返利模式，還會設(shè)計會員的級別系統(tǒng)，比如有的平臺給會員設(shè)定“普通會員，銀卡會員，金卡會員，白金會員，總裁會員”等等。
在傳銷平臺中，除了層級化的返利，會員或者參與者之間，除了通過推薦關(guān)系組成上下層級，單個會員也往往會有級別的模式設(shè)計或者區(qū)分（注意層級和級別，往往是各自獨立的概念，低層級會員，可能由于投入的資金多，成為高級別的低層級會員）。比如有的后進入的低層級參與者，一次性投入或者購買高級別套餐，成為所謂的“總裁”“老總”級別等等，從而獲得更多的向下獲取返利的權(quán)利。
因此，多數(shù)這類平臺的級別高低，都是從會員繳納的會費、服務(wù)費、購買商品費直接相關(guān)。但是，回到本文討論的這種虛擬幣質(zhì)押挖礦模式中，如果發(fā)幣平臺采用傳銷模式吸引投資者挖礦，同時設(shè)計投資者級別，比如V1-V5,不同級別的獲取，并不是根據(jù)投資者投入質(zhì)押或者儲存的虛擬幣數(shù)量判定，而是根據(jù)其額外繳納的虛擬幣為判定，但是這里的繳納，并不是繳納給項目方，而是把虛擬幣打入一個公開的“黑洞地址”，也即是銷毀。
所謂銷毀，就是把一部分幣永久地從市場流通中去除掉，所以進入黑洞地址的幣，幾乎就是等同于被銷毀，從市場流通中永久去除了。常見的幣種銷毀有兩種方式，打入黑洞地址，或者直接使用智能合約銷毀。項目方如此操作的原因，無非就是通過這種用戶自愿的方式，減少該幣種的供給，從而提高或者穩(wěn)定幣價。
而回到傳銷模式中的討論，如果“銷毀”機制存在，用戶的確付出了相關(guān)的成本，但是，這部分付出，卻沒有被傳銷的組織者領(lǐng)導(dǎo)者獲得，因此，這里也不存在所謂的騙取財物問題，這也導(dǎo)致了這類案件或者模式中，平臺的模式都符合傳銷的外觀特點，但是本質(zhì)上，卻與傳銷犯罪、或者組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪相去甚遠。
返利依據(jù)到底是什么？
在是否構(gòu)成團隊計酬式傳銷模式的討論中，最核心的問題有三點，第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？其次，則是計酬依據(jù)到底是根據(jù)拉人頭的數(shù)量，還是根據(jù)銷售業(yè)績；第三，則是看返利來源，到底是來自用戶繳納的入門費（即是否拆東墻補西墻），還是從其他來源獲得。
第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？
對于問題一中是否以騙取財物為目的，前文已經(jīng)做了詳細(xì)討論。如果一個平臺是打著質(zhì)押挖礦的幌子，虛擬幣隨存隨取的幌子，以非法占有為目的，實際上是開展的騙取他人虛擬財產(chǎn)的活動，比如平臺根本就是一個拆東墻補西墻的資金池或者虛擬幣池，發(fā)行方或者組織者實際可以真實控制用戶質(zhì)押或存儲的虛擬幣等虛擬資產(chǎn)，并真實的非法占有，則應(yīng)該定性為詐騙罪或者集資詐騙罪，如果存在層級性返利的金字塔結(jié)構(gòu)，結(jié)合這種非法占有他人財產(chǎn)為目的的行為，則同時構(gòu)成集資詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，擇一重罪處罰。
但如果，項目方并沒有騙取他人或者非法占有他人財產(chǎn)的行為，應(yīng)該如何定性？
筆者認(rèn)為，應(yīng)該考慮以非法吸收公眾存款罪和團隊計酬式傳銷定性。
關(guān)于在沒有騙取財產(chǎn)為目的的模式中，是否以銷售商品為目的，首選要確定，對于質(zhì)押挖礦平臺，如果收取一定的手續(xù)費，則可以稱為一種服務(wù)銷售行為，而如果不收費，則并非一種銷售行為，而是一種普通發(fā)幣行為，項目方通過此種方式發(fā)行新幣，而通過接受該類新幣種的質(zhì)押，提高其需求量，比如某質(zhì)押挖礦項目，接受用戶質(zhì)押的比特幣、以太坊等，定期給予客戶一種新的幣種（假設(shè)稱之為A幣），也接受用戶直接用A幣質(zhì)押，而且用A幣質(zhì)押獲得的算力更多，這就導(dǎo)致希望獲得A幣的投資者會優(yōu)先使用A幣質(zhì)押，而獲得A幣的方式，除了參與這種質(zhì)押的挖礦行為，還可以去公開的交易所購買，只要參與質(zhì)押挖礦的投資者越多，A幣在交易所的的需求量就越大，因此，認(rèn)為質(zhì)押挖礦的層級返利模式，是為了推高A幣在交易所的需求量，即以銷售為目的，是合理的。而質(zhì)押挖礦模式中的靜態(tài)收益，即儲存挖礦返利模式，則涉嫌一種面向社會公眾保本付息承諾的集資行為，對于其動態(tài)收益部分，則應(yīng)該認(rèn)定為一種涉嫌團隊計酬式傳銷的行為更為恰當(dāng)。
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