[ 肖佑良 ]——(2022-6-10) / 已閱2628次
西方法律概念中隱含的兩大錯誤之三
—— 評方孔《實在法原理》中的部分觀點
所謂普遍性就是指法律規則能夠適用于更復雜的、變化的情況。也就是說，即使立法者制定規則時沒有出現過的情形，或者立法者沒有預料到情形，在社會現實中出現時，所制定的規則亦能有效地適用。P74
述評：法律規則是客觀事物。立法時，立法者只要有一個典型案例在手，就足夠達成目的完成立法任務。根本不需要考慮出現過的其他情形，也完全沒有必要預見將來可能出現的新情形。在社會現實中，無論出現何種情形，都是透過現象看本質，相同事物，相同處理，制定的法律規則都能有效適用，而且順理成章。
如何判斷法律規則與具體案例是相同事物，辦法就是透過現象看本質。這是認識客觀事物的普遍規律。現象就是表象，現象就是證據，透過表象，透過證據，對比本質屬性。本質相同，就是相同事物。以刑法中的結果犯為例，法律規則與具體案例，如果在事實層面上結果相同，方法手段等價，兩者就是本質相同，就是相同事物，就可以將法律規則中的刑罰適用于具體案例中的被告人。值得注意的是，實際比較時，通常使用無爭議的典型案例替代法律規則出面，將典型案例中的行為與結果與具體案例中的行為與結果進行比較。例如，放飛籠中鳥，侵入他人股票賬戶高買低賣股票。顯然，兩個案例與典型的故意毀壞財物案例比較，不僅方法手段不具有等價性，而且結果也不相同，故放飛籠中鳥、高買低賣股票的行為，都不可能構成故意毀壞財物罪。所謂的財物價值減損說，明顯違反罪刑法定原則。由此可見，法律適用，大道至簡。法律人努力的方向，就是盡可能熟悉各個罪名的典型形態和特殊形態，熟悉各個罪名涉及的專業領域中的專業知識，必須要學習的法學理論知識相當有限。
人類語言的這種先天不足，必然地要反映到實在法上，從而造成各種各樣的法律問題。在因語言而導致的法律問題之中，很常見也很重要的一個是法律的不確定性。所謂的法律不確定性是指人們對法律規則沒有明晰和確定的理解，從而造成了該規則在適用上的分歧，使得人們不能一致確定一個規則究竟是否適用于一個具體問題。P138
哈特認為所謂“空缺結構”是“人類語言的一般特征”，正是語言的這種一般特征導致了法律規則的“空缺結構”，即不確定性。P143
哈特：“即使作為理想也不應當抱有這樣的觀念：一個規則應詳盡無遺，以使它是否適用于特定的案件總是預先已經確定，在實際適用中從不發生在自由選項中做出新選擇的問題”，因為“我們是人，不是神。”P144
作為實在法最基本形式的規則卻注定是靜態的。P169
述評：人類語言表達力的確有先天不足的缺陷。然而，如果我們使用語言描述的是客觀事物，那么人類語言表達力先天不足的缺陷就自然消失了。例如，我們使用蘋果，牛表達一種水果，一種動物。不管是一千年前，還是一千年后，人類語言表達力的先天不足，絕不會導致蘋果的不確定性問題，或者牛的不確定性問題，蘋果過去是，現在是，將來還是蘋果，牛過去是，現在是，將來還是牛。這是無可爭辯的生活常識。法律規則也一樣。
可是，西方法學的祖師爺們，判斷失誤，犯了一個荒謬錯誤。他們將法律規則定義為靜態的人類的作品，是開放的、不確定的、非協調的、不完全的體系。忽略了法律規則本身就是客觀事物。因此，法律規則人為地出現不確定性問題。為了解決這個不確定性的問題，專門誕生了法律解釋學，也就是教義學。由于法律規則的不確定性是人為誤判的產物，實際是個偽命題。這就意味著，二千多年以來，國內國外，所有的刑法教義學的研究論文和著作，全部作廢，淪為廢紙堆。學者教授們僅僅是研究了個寂寞。
哈特的哀聲嘆氣“我們是人，不是神”，是基于法律規則的“空缺結構”即不確定性而發出的。要是哈特能夠看清楚法律規則客觀事物屬性，這種哀聲嘆氣就是不可能發生的。
規則組成一個嚴格無疏漏的系統，足以覆蓋人類社會所有一切的行為和關系。這是韋伯對理性法律的理想，但只是一個無法實現的夢想。人類認知能力的不足，使得規則永遠不可能達到如此完美的目標。于是，人們不得不經常有“世事無限，而規則有限”的遺憾。這種遺憾可以有以下兩種更具體的表現，規則的缺乏和規則的不確定性。
當一個問題發生時，人們才驀然發覺原以為很完善、很嚴密的法律體系，竟然沒有一個規則可以適用。這便是規則的缺乏。
有時，人們認為一個規則可以運用于當前的問題，但這一問題卻不是該規則所適用的典型情況，而是處于規則所覆蓋的邊緣。于是，人們不能明確、清晰地確定該規則究竟是否適用，以及如何適用于當前問題，從而引發各種爭議。這便是我們前文已經討論過的法律規則的不確定性。但我們在這里考慮的規則不確定性不是由語言因素引發，而和規則的缺乏一樣，是由于人類認知能力的不足導致了規則本體的先天缺陷，使之不能涵蓋當前問題。規則的缺乏是明顯地、完全地不能覆蓋，規則的不確定性卻是不能典型地覆蓋。P175
認知能力的缺陷導致規則對現實問題涵蓋能力的不足。P176
述評：西方法學的祖師爺們，對法律規則客觀事物屬性的忽略，導致嚴重后果，那就是憑空出現一個法律規則的不確定性問題。為了解決這個不確定性偽命題，西方學者創立了法律解釋學，也就是教義學。盡管教義學殫精竭慮，鼓搗出多種法律解釋方法，但是始終找不到切實有效的解決辦法。如何區分擴大解釋與類推解釋，竟然成了解釋學上的永恒課題。之所以出現這種無解的局面，原因就在于法律規則的不確定性是個偽命題，實際并不存在。為了解決偽命題，鼓搗出來的所謂法律解釋的方法，同樣也是偽命題，不可能具有可操作性。這些五花八門的解釋方法，根本無從著手，不好用，用不了，無法用。事實上，無論是學術界的人，還是實務部門的人，能夠做到應用每一種解釋方法，實際辦理一起具體案例的人，無論國內國外，過去沒有，現在沒有，將來也不可能有。可見，所謂的法律解釋，吹吹牛還行，實際辦案中根本派不上用場的。所謂的司法解釋，所謂的立法解釋，都是掛羊頭賣狗肉徒有解釋之名的，實際上都是根據相同事物、相同處理原則“解釋”出來的。人人都可以隨機抽取一個司法解釋或者立法解釋來，然后，逐個條款都使用教科書上的法律解釋方法，自己推演解釋一下試試，看看司法解釋或者立法解釋，是不是實實在在的法律解釋出來的？
韋伯的理性法律理想，原本是很現實的。由于西方法學的祖師爺們一頓騷操作，結果韋伯的理想竟然成了無法實現的夢想了。但是，偽科學畢竟是偽科學，無論信奉刑法教義學的人再怎么賣力折騰，再怎么使勁忽悠，人們最終會看清楚刑法教義學偽科學的真面貌，騙得了一時，騙不了永恒，法律實踐會優勝劣汰，最終會作出明智的選擇，刑法教義學遲早要被轟下法學院的講臺，跌落神壇。
長久以來，法學的主流對法律有著宗教式的神化。P190
規則具有靜態的本質，并因靜態而給出確定的規范標準。P191
對法律理論來說，“法律”自身的概念乃是最根本、最重要的那塊基石。看來，無論法律理論的突破性發展，還是法律實踐中效率的進一步提高，都有待法律這一基本概念突破性的理解。P291
評述：法學學術界神化法律，似乎是普遍現象，把法律想象成為絕對理性的產物，是正義的化身。尤其是對所謂先進的西方法律充滿孩童般無限的敬意和景仰，甚至達到了宗教式癡迷的程度。實際上，這種現象體現了法學界的視野過于狹窄，思想比較單純的現狀。神化法律是完全沒有必要的。其實，法律并沒有什么特別之處，為了維持社會秩序，有時需要國家出面解決社會矛盾。實體法就是社會矛盾及其國家解決辦法。程序法就是國家解決社會矛盾的方法、步驟。無論是單位，還是個人家庭，生產、生活中會面臨各種各樣的矛盾需要解決，這是日常生活的一部分。法律也是一樣的性質，法律就是國家解決社會矛盾的依據和方法。
所謂法律規則的靜態本質，也是個偽命題。這個偽命題還有一種說法，那就是活人生活在死人的統治之下。意思是，早先公布的法律，立法者過世了，他們的作品即法律規則就過時了，已經不能適應當今時代社會矛盾的處理，需要對先前的法律規則進行重新解釋。事實上，法律規則本身就是客觀事物，而且還是與人有關的客觀事物。由于人是與時俱進的，所以人的行為或者事件，同樣也是與時俱進的。因此，法律規則本身就自帶與時俱進屬性的，所謂的活人會生活在死人的統治之下的言論，簡直荒唐。更重要的是，法律規則，描述的內容實際是特定社會矛盾的普遍性，改動了法律規則的任何字詞句，就不可能是原來的社會矛盾了，就不可能是原來的客觀事物了。這里默認法律規則，是精準描述社會矛盾的一般性或者普遍性的。原因在于人們可以對照實際案例反復對照和斟酌，直到法律規則精準描述社會矛盾為止。任何一種解釋方法，無一例外，都是要變化、變通法律規則本身的，以適應具體案例中的新情形。顯而易見，法律規則字詞句的任何變動，都不再是法律規則原初描述的客觀事物的一般性了。也就是說，法律規則字詞句的任何變動與解釋，就是改變法律規則本身，就是破壞罪刑法定原則。事實上，法律規則本身就是客觀事物，根本不需要解釋，也不允許解釋。
長久以來，法律概念一直沒有明確其客觀事物屬性，導致法學研究虛擬化，喪失了通過實踐檢驗的可能性。由于法律規則被定義為人類設計出來的作品，人人可以有自己的見解。這種情況下，必然是眾說紛紜，莫衷一是。于是，大家達不成共識，各種理論學說滿天飛，是必然的局面。最多達成多數人意見，即所謂通說。法學研究，就是一派虛假繁榮景象，學術界熱火朝天，實務界冷眼旁觀。學術界每年發表大量論文，不計其數。可是，實務中的難題，一個也解決不了，理論研究與實務完全脫節。法學研究走到今天，己經深陷虛擬理論的泥潭，自娛自樂，無法自拔。遵照科學常識，如果連法律概念都沒有弄明白，又不能通過實踐檢驗，這樣的法學研究，無論看上去有多么高大上，實質就是空談誤國。我們有必要重新審視法律概念，使法學研究重回科學軌道，這是新一代法學研究者必然完成的歷史使命。
孟德斯鳩院長，他的思想里，刑法作為一個獨立的法律體系與民法等的區別并沒有得到明確的界定。P315
述評：西方法學理論中，法律規則不具有確定性，存在所謂的“空缺結構”。而且，罪與非罪混為一談，沒有界限。因此，法律規則需要解釋。民法需要解釋，刑法需要解釋，而法律解釋又沒有邊界。這種情況下，孟德期鳩不能界定刑法與民法的區別，是必然的結果。原因就是法律概念的虛擬化。一旦法律概念回歸實體化，回歸客觀事物，刑法與民法的界限頃刻間涇渭分明，井水不犯河水。刑法調整的客觀事物，與民法調整的客觀事物，是性質不同的兩類客觀事物。同一個客觀行為，根本不可能既符合刑法規則，又符合民法規則，從而存在兩個定性。因此，讓法律人長期困擾的刑民交叉疑難問題，出乎大家的意料，也是個偽命題。另外，在刑法教義學中，罪與非罪，此罪與彼罪，也是界限模糊不清的。這種狀況出現，早就應該引起法學家們的足夠重視，反思理論研究是否出現了問題。因為罪與非罪、此罪與彼罪的界限模糊不清，罪刑法定原則根本無從談起。可惜，法學家要么是些沒有實務經驗的書生，缺乏實踐檢驗理論的能力，理論研究從虛擬的法律概念出發，天馬行空，竟然鼓搗出不計其數的虛擬理論；要么就是些被法學院洗過腦的人，喪失了反思檢討能力，對刑法教義學理論存在的問題，不思追根究源，止步于唉聲嘆氣。結果，刑法教義學在錯誤道路上漸行漸遠。時至今日，刑法教義學已經建構起一座極為龐大的虛擬理論大廈，讓許多不明真相的人頂禮膜拜。殊不知，這個理論大廈的奠基石，竟是虛擬出來的，構建整個理論大廈的建筑材料，都是些無法實踐檢驗的虛擬材料。大廈只要用實踐的手指輕輕一戳，就會轟然崩埸。西方法學中，除了提出罪刑法定原則具有重要參考價值外，其余的刑法教義學所有理論，都是毫無價值的吹牛理論。舉個例子，刑法教義學中流行標語“違法是客觀的，責任是主觀的”，區分主觀與客觀兩大支柱，兩大支柱被學者看得很重，評價極高。其實就是西方法學概念，將原則與例外混為一談導致的后果。例如正當防衛殺人與故意殺人犯罪，都符合故意殺人的罪狀。先犯了將原則與例外混為一談的錯誤，先讓例外情形入罪，然后通過客觀違法與主觀有責兩根支柱，再來糾正先前所犯的錯誤，將例外情形出罪。為此，刑法教義學鼓搗出了違法性理論，也就是結果無價值論，行為無價值論，或者它們的變種。還鼓搗出了所謂的規范責任論等。主觀與客觀兩個支柱及相關理論，目的只有一個，就是把先前錯誤入罪的例外情形，再排擠出犯罪圈。顯然，這樣做就是用偽命題去解決偽命題。所以，西方法學理論中的二階層，三階層，實際是一本正經地忽悠法學院學子們的。我國一些學者教授，盲目照搬照抄，在國內大學講臺極力給學生們灌輸二階層，三階層。本文發表之前，尚可原諒其不知之罪。當有人講清楚之后，還要向學生們灌輸二階層或者三階層，將是不可原諒的誤人子弟了。（全文終）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
