[ 肖佑良 ]——(2022-8-23) / 已閱3640次
法學理論與司法實務的對話之劉星《法律是什么》
前言：實體法就是社會矛盾（行為或事件）及其國家解決辦法。社會矛盾是客觀事物。在法律規則中，社會矛盾確定了，國家解決辦法隨之確定。社會矛盾是決定性的，具有獨立意義；國家解決辦法是附屬的，不具有獨立意義。總體上，法律規則應歸屬于事實范疇，具有客觀事物屬性。法律規則是客觀事物，是事實。法律都是常識，法律適用大道至簡。法律的生命只在于經驗。
法學理論：
從文藝復興至19世紀中葉，西方法律概念學說基本上處于哲學化的時期。無論是古典自然法學派、歷史法學派還是哲理法學派，均在其法理學的探究中摻入了大量的形而上因素。這些學派試圖用某些被認為是在事物的經驗表象之下起作用的觀念或者終極原則，來解釋法律的性質、特征和發展。自然法學派的“永恒理性”或“自然規律”，歷史法學派的“民族精神”或“默默起作用的習慣力量”，哲理法學派的“絕對命令”和“世界精神”等，都是無法用純粹經驗的方法來判斷和把握的。這些哲學化傾向十分明顯的法理學派都認為或者假設，應當而且可以超越事物的外在表象，從直接觀察到的事實背后去探究無形的力量或終極的原因。但是，在19世紀中葉，一股強大的實證主義思潮開始在學術界流行開來。實證主義自認為其方法及立場都是科學的，極力反對先驗的推測和預設，主張將一切研究均限于可觀察的經驗材料范圍之內，限制在分析“己有事實”的工作上。實證主義拒絕在感覺材料之外理解、分析、解釋自然事物的本質或規律。而19世紀上半葉的自然科學的輝煌發展，也為實證主義思潮的擴展起到了推波助瀾的作用。P54
邊沁和奧斯丁認為，主權者的普遍性質的命令就是法律，這樣，在他們的法學理念中，“主權者的普遍命令”便是識別何為法律的基本標準。格雷說，法官所說的就是法律，于是，在其理論中，“法官所說的”便成為基本標準。而霍姆斯以為對法院將要做什么的預言就是法律，盧埃林認為法官的行動就是法律，凱爾森以為可以追溯到基本規范的規則就是法律，哈特以為符合承認規則要求的規則就是法律，因此，“對法院將做什么的預言”“法官的行動”“基本規范”“承認規則”便成為其各自的基本標準。P179
司法實務：
回答法律是什么，必須遵循認識客觀事物的普遍規律，即透過現象看本質。現象就是實體法和程序法。本質就是實體法或者程序法區別于其他事物的“特征、標志”。結果就是：實體法就是社會矛盾（行為或事件）及其國家解決辦法，程序法就是國家解決社會矛盾的方法、步驟。這里務必分別定義。因為兩者的本質完全不同，無法使用同一概念描述兩者的本質特征。
西方法學中，法律被視為實體法和程序法的上位概念，法律被視為一種客觀事物。猶如人是男人、女人的上位概念一樣。實際上，男人、女人盡管性別不同，本質上仍然是相同的，人成為上位概念，仍然是對應一種客觀事物。實體法、程序法則完全不同，法律成為上位概念，法律實際對應的是實體法、程序法兩種本質完全不同的客觀事物。西方法學將兩種本質完全不同的客觀事物視為一種“客觀事物”，就是法律概念或者法律性質的虛擬化。例如，“法律，就是國家權威機關制定及認可的以文字方式表現的明確行為規范。”這種法律概念實際是描述了實體法和程序法的共性，對應的是兩種完全不同的客觀事物，并不是描述了一種客觀事物區別于其他客觀事物的本質屬性。但是，西方法學將這種法律概念視為一種客觀事物的定義，對應的是一種客觀事物。這是其一。西方法學中的實體法、程序法，具體規范都是開放的、不協調的、不完美的體系。也就是說，它們也是虛擬概念，不對應具體客觀事物。例如，我國刑法第二百三十二條，殺人犯罪，正當防衛殺人，都是符合“故意殺人的”罪狀，罪與非罪兩種客觀事物，混為一談。這是其二。基于前述兩個原因，法律所對應客觀事物是人為虛擬的“客觀事物”，法律是虛擬概念。因此，法律是什么，就是給虛擬的“客觀事物”下定義。
法理學是偽科學。“法理學的最核心問題，就是法律的性質或法律的概念，這一問題在某種意義上又是人們分析思考法理學其他問題的出發點。”由于法律概念本身是虛擬出來的“客觀事物”，人人可以有不同理解，無法檢驗真假對錯。因此，歷史上先后出現各式各樣的法學流派，就是自然而然的事了。自然法學派的人，認為法律是“永恒理性”或“自然規律”；歷史法學派的人，認為法律是“民族精神”或“默默起作用的習慣力量”；哲理法學派的人，認為法律是“絕對命令”和“世界精神”；分析實證主義法學派的人，認為法律是“主權者的普遍命令”；社會法學派的人，認為法律是“書本中的法律”和“現實中的法律”的統一等等。眾說紛紜，莫衷一是。法理學所有理論學說，全部超越了客觀事物層面，無法通過實踐檢驗，陷入了吹牛扯淡的虛擬理論泥潭，是徹頭徹尾的偽科學。
本書中所謂的“實際存在的法律命令”，“行動中的法律”，“官員統一實踐中的法律”，“解釋性質的法律”等章節，都是建立在虛擬法律概念基礎上的多維度的思辯，貌似高深莫測，實則天馬行空。不是在真實的客觀事物層面上分析思考，而是在虛擬的“客觀事物”層面上吹牛扯淡。除了提升吹牛水平，沒有任何實際價值可言。
實踐是檢驗真理的唯一標準。法律是實踐科學，理論必須聯系實際。堅持實踐是檢驗真理的唯一標準，是不二選擇。法律所涉及的客觀事物，都是人們能夠全面觀察，準確定性的客觀事物（行為或事件），與地心說，日心說等天文學說不一樣。任何具體案件都是客觀事物，只有唯一定性符合案件事實。不可能有兩個定性，都符合案件事實。這是人們認識客觀事物的常識。然而，法學院和法學家否定這個常識。眾所周知，西方法學，法理學，都是同一事物可以有多種學說，也就是多種定性，而且多種定性都是合理的。顯然，謬論已經被法學院和法學家當成真理了。可惜，大多數人只會照搬照抄，很少有人會去反思檢討。結果，法學，法理學這種偽科學，以訛傳訛，竟然傳到了二十一世紀。法學院和法學家這種表現，讓人懷疑，法學院是蠢貨最多的地方。法理學，刑法教義學，有法學家稱號的人，無一例外，都是蠢貨。否則，無法解釋，為什么沒有一個人能夠站出來揭開西方法學偽科學的面紗呢？
理論學說：以認為，從古到今，適用或者執行法律的權威機構在特定的環境中，都出現過背離法律明確規定的情形。而且，這種情形將來可能繼續出現。P6
司法實務：
任何行為規范，都遵循有原則就有例外的普遍規律。有原則，就有例外。這是法律適用的第一原則。原則是合法的，例外就是違法的；原則是違法的，例外就是合法的。原則和例外，是性質相反的客觀事物。在西方法學中，法規范是將原則與例外混為一談的。因此，不管是過去，還是將來，當遇到例外情形時，必然會有人基于法的公平正義原則，背離法律明確規定處斷案件。基于法規范的原則與例外不分，黑白同框，使得西方學不可能提出有原則就有例外這個法律適用的第一原則。
如何判斷規范的例外情形。特別要強調的是，判斷例外是個常識問題，通常不需要多少專業知識就可以作出判斷的。發生在日常生活中的案件，就以社會普通人的眼光看待案件進行判斷；發生在專業領域的案件，就以該專業領域的普通人的眼光看待案件進行判斷。當原則是合法行為或者符合道德行為時，例外就是違法行為或不符合道德行為。這種情況下，當普通人處在行為人的處境中，如果很少有人實施行為人同樣的行為，就是例外情形出現了。當原則是違法犯罪或不道德行為時，例外就是正當合法或符合道德行為。在這種情況下，當普通人處在行為人的處境中，如果有相當比例的人實施行為人同樣的行為，那就是例外情形出現了。基于這個判斷標準，洞穴奇案，電車難題等案件，結論是一目了然的，都是故意殺人的例外情形。西方學者之所以爭執不休，是因為西方法學理論中沒有法律適用的第一原則，即有原則就有例外。西方法學家是一群仍然還在黑暗中摸索的人。
法學理論：
在論說自己的法律概念時，都沒有采用純粹客觀觀察的立場，其主要理由或者證據并不來自可“客觀證實”的現實資料，而是來自基本的價值態度。P16
司法實務：
法理學基于虛擬的法律概念，不可能采取純粹客觀觀察的立場，各種法學流派，各種理論學說，其主要理由或者證據不可能基于可“客觀證實”的現實資料，只能是基于各自的基本價值態度。于是，各法學流派，各種理論學說，誰也說服不了誰，最后就是大家一起隨波逐流，就看那個方向的流量大，人數多，就是多數說（通說），那個方面的流量小，人數少，就是少數說了。
法學理論：
分析法學的核心觀念在于“實際存在的法律命令”。有論者認為，法律命令說最為致命的弱點在于無法回答為何主權者的命令可以成為法律，強暴者的要求不能成為法律。P38
司法實務：
分析法學的法律概念，以命令說作為法律本體論的出發點。這個命令說是法律概念虛擬化后提出來的一種學說。該學說認為，法律是主權者的命令。鑒于這個出發點本身就是法律概念虛擬化之后提出來的偽命題，此后又引發了立法者以強制力或者暴力來威脅自己遵守法律；主權者的命令可以成為法律，強暴者的要求不能成為法律等偽命題。因為回歸法律本體，回歸客觀事物層面，實體法是社會矛盾及其國家解決辦法。實體法是對事不對人。實休法是國家解決辦法。顯然，前述命令說所引起的偽命題，都是子虛烏有，無病呻吟。
法學理論：
一般而言，在實際生活中，人們都會認為一種事物或者現象的存在與其好壞可以分開思考與研究。一方面，人們可以客觀地認為它們是否存在；另一方面可以對其作出一些價值的判斷。當思考它們的存在性時，并不影響對其作出價值判斷；反之亦然。P41
邊沁主張，法學可以分為“說明性”法學和“評論性”法學。前者解決的問題是“法律是什么”，后者解決的問題是“法律應當是什么”。P42
休謨告訴人們，必須區別事物的“實然”與事物的“應然”，存在是一個問題，好壞是另一個問題。P43
在分析法學中，將“實然”與“應然”分開的意義是十分重要的。當判斷法律實際上是什么時，應當運用一種客觀的事實標準；而當判斷法律的優劣時，完全可以運用主觀的價值標準。P105
司法實務：
實體法是社會矛盾及其國家解決辦法。其中，社會矛盾是事實，國家解決辦法是價值。只要事實確定了，價值就隨之確定。也就是說，社會矛盾與國家解決辦法，是一對一的關系。這就意味著，在實體法層面上，事實判斷與價值判斷是同時進行的，是有機統一的。之所以出現這種特殊情況，即事實判斷與價值判斷有機統一，原因就在于實體法中的價值屬性即國家解決辦法，不是與生俱來的，而是事后通過立法程序附加在社會矛盾后面的。實體法的價值附屬性，宣告了法律適用事實判斷與價值判斷同時進行。所謂的先事物判斷，后價值判斷，根本就是子虛烏有的幻覺。邊沁所謂的說明性法學與評論性法學的區分，休謨所謂的實然和應然的區分，同樣都是子虛烏有的幻覺。
實體法條文不是人為設計的。西方學者及其追隨者認為，實體法是人為設計的。這純粹是蠢貨言論。一方面，根本不可能拿出任何實例來佐證，另一方面，沒有案例，沒有事實，沒有人能夠擬出一個實體法條文出來。
國家解決辦法中的處罰幅度。例如，盜竊罪中數額較大的幅度刑，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”這種處罰幅度的存在，容易使人產生錯覺，貌似社會矛盾與國家解決辦法不是一對一的關系。實則不然。處罰幅度刑的存在，原因在于盜竊罪數額較大的具體情形不計其數。但是，每一種盜竊罪數額較大的具體情形，在法定刑幅度內，只有唯一的點與該具體情形相對應。也就是說，即使是幅度刑，社會矛盾（具體情形）與國家解決辦法，仍然是一對一的關系。也就是事實判斷了，價值判斷隨之確定。
理論法學：
從闡釋學的角度來看，分析法學將白紙黑字的規則視為法律的“本文”，將主權者視為法律的“作者”，而將法律適用者和一般大眾看作法律的“讀者”。P86
現實主義法學以為，通常認為的法律規則是一種虛構，在現實中真實存在的只有法律適用者的具體判決。P89
司法實務：
西方法學將實在法視為人類的作品。主權者是“作者”，執法者和一般大眾只是法律的“讀者”。現實主義法學認為法律規則是一種虛構。顯然，這種法律規則的認知，完全背離了實體法與程序法描述客觀事物的的實際，表現出了明顯的虛擬化特征。
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