[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已閱2070次
關(guān)于《刑事審判參考》第1233號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天門市信用合作社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。
湖北省松滋市人民檢察院以被告人朱思亮犯受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪，向松滋市人民法院提起公訴。
被告人朱思亮辯稱其不屬國家工作人員，指控其犯巨額財產(chǎn)來源不明罪不能成立；指控其所犯受賄罪，證據(jù)不足，即使構(gòu)成犯罪也應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。
湖北省松滋市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2006年，湖北省人民政府根據(jù)中央要求對農(nóng)村信用社管理體制進行改革，全省農(nóng)村信用社的管理由省人民政府負(fù)責(zé)，具體方式為組建湖北省農(nóng)村信用聯(lián)合社（以下簡稱省聯(lián)社），履行省政府對全省農(nóng)村信用社的管理、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)職能，。經(jīng)湖北省銀監(jiān)局批準(zhǔn)，2007年2月，湖北省天門市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社改制為股份合作制的社區(qū)性地方金融機構(gòu)，即天門市信用合作聯(lián)社（以下簡稱天門聯(lián)社），由自然人股本金21106萬元和法人股本金352萬元構(gòu)成注冊資本，由社員代表大會選舉理事組成理事會，由理事會聘任聯(lián)社主任。根據(jù)中共湖北省委組織部、省聯(lián)社黨委相關(guān)文件，各市縣聯(lián)社理事長、副理事長、主任、副主任、監(jiān)事長、黨委書記，副書記，紀(jì)委書記，黨委委員屬于省聯(lián)社黨委管理的干部，由省聯(lián)社黨委進行考察和任免。2009年12月，省聯(lián)社黨委明確被告人朱思亮為天門聯(lián)社黨委委員，提名主任人選。2010年1月，天門聯(lián)社理事會聘任朱思亮為聯(lián)社主任。2010年11月，省銀監(jiān)局核準(zhǔn)朱思亮天門聯(lián)社主任的任職資格。
2010年7月至2011年1月，朱思亮在擔(dān)任天門聯(lián)社主任、貸款審查委員會主任期間，利用職務(wù)上的便利，為天門雙贏置業(yè)投資有限公司申請貸款提供幫助，伙同黃某（時與朱思亮同居，另案處理）先后三次收受該公司法定代表人羅某某及其妻林某某所送人民幣130萬元及價格人民幣1.14萬路易威登女包一個。
另查明：2008年至2013年案發(fā)時，被告人朱思亮的個人和家庭財產(chǎn)及支出總額為人民幣603.6779萬元，而朱思亮能說明來源的收入為231.407112萬元，朱思亮對于差額人民幣372.270788萬元的財產(chǎn)不能說明來源。
松滋市人民法院認(rèn)為，被告人朱思亮任職的單位性質(zhì)為股份合作制企業(yè)，不屬于國有單位，但綜合分析朱思亮的任職方式，省聯(lián)社經(jīng)省政府授權(quán)承擔(dān)以全省農(nóng)村信用社進行管理的職能，其對朱思亮的人事任免在省政府授權(quán)的職能范圍之內(nèi)，朱思亮符合“受委派從事公務(wù)”的特征，應(yīng)以國家工作人員論。據(jù)此，于2013年10月10日作出判決：朱思亮犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣一百萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收個人財產(chǎn)一百萬元。
一審宣判后，被告人朱思亮提出上訴，理由與一審時所提辯解相同。
湖北省荊州市中級人民法院經(jīng)公開開庭審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。關(guān)于被告人朱思亮的主體身份，法院認(rèn)為湖北省聯(lián)社，天門聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體，朱思亮的職位不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)，因而朱思亮的主體身份不能以國家工作人員論。一審判決認(rèn)定受賄罪罪名不當(dāng)，認(rèn)定朱思亮構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪有誤。據(jù)此，于2015年4月24日判決撤銷原審判決，以朱思亮犯非國家工作人員受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一百萬元。
二、主要問題
如何認(rèn)定刑法規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)”的人員？
三、裁判理由
（一）天門聯(lián)社和省聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)
對于天門聯(lián)社不屬國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，兩審法院和控辯雙方意見一致，因為天門聯(lián)社注冊資本中確實沒有國有資產(chǎn)，聯(lián)社股本，是自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬元，法人股人民幣352萬元，其決策、經(jīng)營機構(gòu)的產(chǎn)生方式是由社員代表大會選舉理事，組成理事會，由理事會聘任主任。
對于天門聯(lián)社的上級機構(gòu)省聯(lián)社是否具有國有性質(zhì)，一審法院和二審法院存在分歧：一審法院認(rèn)為，盡管省聯(lián)社并無國有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對全省信用社管理職責(zé)，具有明顯行政管理性質(zhì)，其管理權(quán)來源于省政府的授權(quán)，并代表省政府承擔(dān)管理責(zé)任。省政府出于金融穩(wěn)定的考慮，對于各信用社經(jīng)營中產(chǎn)生金融風(fēng)險和其他突發(fā)風(fēng)險，勢必會以某種形式介入并化解風(fēng)險，國有資本有可能隨時介入信用社的運作。就目前中國國情來說，農(nóng)村信用社是以國有資本和國家信用為最終保障進行經(jīng)營的，國此受省政府委托對全省農(nóng)村信用社進行管理的省聯(lián)社帶有一定國有性質(zhì)。公訴機關(guān)亦持此觀點。二審法院則認(rèn)為，湖北省聯(lián)社注冊資金全部由湖北省內(nèi)的90家市縣區(qū)農(nóng)村信用社共同認(rèn)購，共同以出資額為限對省聯(lián)社承擔(dān)責(zé)任，不具有任何國有性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）從省聯(lián)社現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)看，其不是國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)，而是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的獨立法人，以對全省農(nóng)村信用社提供有償服務(wù)的收入和按規(guī)定收取的管理費作為省聯(lián)社的費用來源，自擔(dān)風(fēng)險，自我約束。（2）從省聯(lián)社職能來看，受計劃經(jīng)濟影響，地主政府及相關(guān)主管部門對農(nóng)村信用社負(fù)有一定管理職責(zé)，如同政府對商業(yè)銀行的管理職責(zé)和信用擔(dān)保一樣，但不能由此改變企業(yè)所有制性質(zhì)，故公訴機關(guān)和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”否定該企業(yè)非國有性質(zhì)的觀點，不能成立。
（二）省聯(lián)社黨委不具有“委派”主體資格
公訴機關(guān)和一審法院認(rèn)定本案成立“委派”，理由是：（1）從歷史背景分析，農(nóng)村信用社是由農(nóng)民自愿入股組成的合作制金融機構(gòu)，定位于服務(wù)“三農(nóng)”。2005年，國務(wù)院決定對信用社進行改革，要求省級人民政府通過省級聯(lián)社或者其他形式的信用社省級管理機構(gòu)實現(xiàn)對當(dāng)?shù)匦庞蒙绲墓芾怼⒅笇?dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)；同時防范和處置信用社的金融風(fēng)險。湖北省改革方案亦明確省聯(lián)社為省委、省政府領(lǐng)導(dǎo)下的廳級金融機構(gòu)，具體承擔(dān)省政府對全省農(nóng)村信用社的管理、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)職能。（3）由于省政府承擔(dān)對信用社金融風(fēng)險的防范和處置責(zé)任，因而有權(quán)力和責(zé)任加強對全省信用社的管理，統(tǒng)一組織有關(guān)部門防范和處置轄內(nèi)信用社金融風(fēng)險。基于省聯(lián)社的特殊性質(zhì)和肩負(fù)的職責(zé)，其對轄內(nèi)信用社高級管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級別和職責(zé)分屬省委、省委組織部、省聯(lián)社黨委管理。被告人朱思亮屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，其任職先由省聯(lián)社黨委提名，再按信用社章程進行選舉，最終決定權(quán)在省聯(lián)社。（4）雖然省聯(lián)社行使對各市縣信用社高級管理人員職務(wù)的任免權(quán)，與省聯(lián)社章程中的規(guī)定存在一定沖突，但這恰恰說明在實際工作中，省聯(lián)社并沒有嚴(yán)格按照國務(wù)院和省政府文件規(guī)定放權(quán)，而是嚴(yán)格遵循“黨管干部”的原則，基于權(quán)力的延續(xù)性和省政府的授權(quán)，代表政府行使人事任免權(quán)。綜上，朱思亮任職天門市信用社主任實質(zhì)上是由省聯(lián)社主導(dǎo)，可以視為省政府通過省聯(lián)社行使委派權(quán)。
二審法院認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，‘委派’主體限于國有單位或者國家出資企業(yè)中特定組織，湖北省聯(lián)社不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于如何認(rèn)定“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)”（以下簡稱“受委派從事公務(wù)”）規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作 人員。”據(jù)此，委派的主體應(yīng)限于兩類組織：一是刑法明確規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”；二是上述《意見》中規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織。”從形式上看，湖北省聯(lián)社不屬于刑法規(guī)定的上述單位中的任何一種；省聯(lián)社黨委也不屬于國家出資企業(yè)中的組織，本案并不具備認(rèn)定“委派”的前提條件。（2）根據(jù)國務(wù)院、湖北省改革方案和湖北省聯(lián)社章程，省聯(lián)社的主要職能是對成員社提供協(xié)調(diào)關(guān)系、資金調(diào)劑，信息支持、風(fēng)險處置等方面的有償服務(wù)。省聯(lián)社管理職責(zé)限于規(guī)范經(jīng)營和防范風(fēng)險等宏觀方面，并不對全省眾多成員社的經(jīng)營管理負(fù)責(zé)，這有別于總公司對分公司的管理職能，而類似于人民銀行對商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的監(jiān)督、管理。因而，省聯(lián)社的管理權(quán)不應(yīng)包括對高級管理人員實質(zhì)意義的任免權(quán)。朱思亮任職之所以由省聯(lián)社提名，一方面是基于銀行業(yè)的特殊管理需要；另一方面是基于歷史傳統(tǒng)的習(xí)慣性延續(xù)。那種認(rèn)為獨立自主經(jīng)營各市縣區(qū)信用社的管理人員必須由政府主導(dǎo)任命的觀點，也與國務(wù)院、湖北省人民政府的改革方案、省聯(lián)社章程以及給企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的改革方向相悖。因而，本案沒有充分事實依據(jù)省聯(lián)社對于朱思亮天門聯(lián)社主任職務(wù)的任命具有主導(dǎo)權(quán)。（3）省聯(lián)社是受國家機關(guān)委托對轄區(qū)內(nèi)信用社進行管理的組織，由于省政府的委托授權(quán)，省聯(lián)社代為行使了省政府的部分行政職權(quán)。然而，受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織本身不能視為國家機關(guān)，也并不因為這種授權(quán)委托而改變其自身的法律性質(zhì)。值得注意的是，省聯(lián)社的工作人員如果在代為行使行政管理職權(quán)的過程中有職務(wù)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)將其視為國家工作人員，但并不因此改變省聯(lián)社作為企業(yè)法人的性質(zhì)。正如村民委員會等基層組織人員在受政府委托協(xié)助政府從事救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等工作時，以國家工作人員論，但并不因此改變村委會作為基層群眾自治性組織的法律性質(zhì)，。
（三）被告人朱思亮的行為不屬于“從事公務(wù)”
公訴機關(guān)和一審法院認(rèn)為，天門聯(lián)社盡管沒有國家出資，但從各級黨委下發(fā)的文件看，市州縣級信用社負(fù)責(zé)人具有一定行政職權(quán)，被告人朱思亮受賄放貸的行為不僅具有經(jīng)營性質(zhì)，還具有一定從事公務(wù)的性質(zhì)。二審法院則認(rèn)為朱思亮的職務(wù)行為不具有從事公務(wù)性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）所謂“從事公務(wù)”，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相關(guān)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。“從事公務(wù)”是認(rèn)定國家工作人員的本質(zhì)特征。公務(wù)具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的，主要表現(xiàn)為管理公共事務(wù)或者經(jīng)營管理國家資產(chǎn)行使監(jiān)督管理權(quán)，使其保值增值，體現(xiàn)國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關(guān)或者有國有資本出資，是受委派者從事經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的前提，本案并不滿足這一前提條件。（2）國家代表性是公務(wù)的本質(zhì)特征，被告人朱思亮的管理職位不具有國家意志性，因為朱思亮并非代表國家機關(guān)、國有企業(yè)行使職權(quán)。農(nóng)村信用社是獨立經(jīng)營、自負(fù)盈虧的以營利為宗旨的股份制企業(yè)，服務(wù)“三農(nóng)”、防止金融風(fēng)險等只是附帶責(zé)任。任何企業(yè)在追求利潤的同時都負(fù)擔(dān)一定的社會責(zé)任，但不能將這種社會責(zé)任一律視為“與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)”，依照我國目前的金融管理體制，任何商業(yè)銀行金融風(fēng)險的防控和應(yīng)急處置，最終均由人民銀行、銀監(jiān)會等政府部門負(fù)責(zé)，都是國家信譽擔(dān)保，但顯然不能基于這種國家信譽擔(dān)保一概認(rèn)定這些金融機構(gòu)的管理人員都在從事公務(wù)。（3）從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和歷史背景看，省聯(lián)社的資本構(gòu)成是由作為發(fā)起人的90家市縣區(qū)信用社共同出資認(rèn)購的，不存在國有資本成分，而天門聯(lián)社與湖北省其他市縣聯(lián)社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業(yè)，同樣不存在國有資本成分，因此認(rèn)定朱思亮代表國家擔(dān)負(fù)經(jīng)營、監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)，使其保值、增值的職責(zé)并無根據(jù)。從刑法第九十三條第二款的立法目的看同，“受委派從事公務(wù)”人員作為國家工作人員認(rèn)定主要是保護國有資產(chǎn)。受委派人員是否屬于從事公務(wù)，與接受委派的公司是否包含國有資產(chǎn)具有直接關(guān)聯(lián)。國有資產(chǎn)所在，即是受委派人員的公務(wù)所在。一般情況下，只有非國有資產(chǎn)中有國有資產(chǎn)，才存在委派；若無國有資產(chǎn)，既無委派必要，亦無委派可能。
綜上，湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬于國有企業(yè)或者國家出資企業(yè)；湖北省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體，被告人朱思亮的職務(wù)不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)。因而朱思亮不屬國家工作人員，也不屬于刑法規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。”二審法律以非國家工作人員受賄罪對被告人朱思亮定罪處罰并撤銷一審判決認(rèn)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪符合法律和法理，是正確的。（以上全文照抄《刑事審判參考》第112集朱思亮非國家工作人員受賄案）
四、案例評析
信用社是獨特的存在。單純從股權(quán)結(jié)構(gòu)上看，是看不到內(nèi)在真相的。當(dāng)初我國國有企業(yè)改制，還有信用社改制，名義上改成了股份制，也公布了公司章程。實際上，除了名稱改了，一切照舊是普遍現(xiàn)象。主要是不具備改制相關(guān)條件。如果完全按照國務(wù)院對國有企業(yè)、信用社管理體制的改革要求和目標(biāo)去實施改革，往往做不到，現(xiàn)實中行不通。所謂的獨立經(jīng)營，自負(fù)盈虧，都是理想狀態(tài)，只存在于公司章程中。
我國各地的信用聯(lián)社，名義上是集體股份制，其實是一家服務(wù)“三農(nóng)”的地方金融機構(gòu)。在信用社發(fā)展過程中，國家除了給優(yōu)惠政策外，各級地方政府的支持也是必不可少的。如果沒有政府支持，全國各地的信用社，至少有百分之八十以上早就破產(chǎn)了。當(dāng)初籌辦信用社時，按照國家設(shè)定的出資模式，是要求社員自愿出資成立的。然而，沒有人愿意出資是普遍現(xiàn)象。被迫無奈，各級地方政府只好出資出人出地盤，隱瞞了資金來源的實情。之后，才有信用社在全國遍地開花的局面。信用社成立之后，地方政府同樣進行扶持，即使虧損再多，通常不會倒閉。信用社改制時，各級地方政府自己先前投入的國有資產(chǎn)全部贈給了信用社，算是信用社的集體資產(chǎn)。信用社改制前，所謂的社員自愿出資，好多地方就沒有出現(xiàn)過。因此，不要被信用社所謂的股權(quán)結(jié)構(gòu)迷惑了。名義上各地信用社是集體所有的股份制企業(yè)，實際是有國家出資的地方金融機構(gòu)。信用社的管理，人事上按照“黨管干部”的模式管理的，業(yè)務(wù)上參照商業(yè)銀行模式管理的。
在目前省聯(lián)社管理體制下，省聯(lián)社主要負(fù)責(zé)人歸省委、省組織部任命的。其規(guī)格要比一般省級國資委委派的人員和機構(gòu)級別要高出一截。國資委委派到國有資產(chǎn)控股、參股的公司、企業(yè)、事業(yè)單位任職的負(fù)責(zé)人和機構(gòu)，具有“二次委派”資格，由省委、省組織部委派任命的省聯(lián)社負(fù)責(zé)人和黨委機構(gòu)，行政級別更高，管理權(quán)限更大，當(dāng)然有“二次委派”的資格。即使完全不考慮信用社中原始國有資產(chǎn)成分，也必須承認(rèn)省聯(lián)社黨委屬于省委、省委組織部任命委派到省聯(lián)社的黨組織機構(gòu)，人員組成屬于國家機關(guān)委派到省聯(lián)社從事公務(wù)的人員。由于省聯(lián)社黨委對轄區(qū)內(nèi)信用社高級管理人員具有管理權(quán)限，提名權(quán)，決定權(quán)都是省聯(lián)社黨委掌握的。因此，省聯(lián)社提名、決定的各市縣信用社高級管理人員，毫無疑問屬于省聯(lián)社黨委機關(guān)委派到轄區(qū)內(nèi)市縣信用社從事公務(wù)的人員。
具體到本案，被告人朱思亮屬于湖北省天門市信用聯(lián)社主任，屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，省聯(lián)社是嚴(yán)格遵循“黨管干部”的原則，按照省政府的明確授權(quán)提名任命的，朱思亮屬于省聯(lián)社黨委機關(guān)委派到天門市信用聯(lián)社從事公務(wù)的國家工作人員。所以，本案公訴機關(guān)和一審法院的定性是符合實際的，是正確的。相反，二審法院以省聯(lián)社是企業(yè)法人性質(zhì)，不是國家出資企業(yè)，不具有“委派”資格，被告人朱思亮不屬于“從事公務(wù)”為由，撤銷一審認(rèn)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪，受賄罪改判為非國家工作人員受賄罪，其所謂的裁判理由是膚淺的、形式的，看不清信用社系統(tǒng)內(nèi)在的實質(zhì)。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
