[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已閱3319次
關于《刑事審判參考》第1247號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人李政，男，1968年4月28日出生，中專文化，無固定職業。
被告人何茂景，男，1973年11月15日出生，大學文化，無固定職業。
被告人吳東，男，1968年12月12日出生，高中文化，無固定職業。
被告人楊永安，男，1979年12月24日出生，大學文化，原湖北省經濟管理干部學院博智教學站負責人。
被告人朱旭波，男，1974年10月13日出生，大專文化，原湖北省經濟管理干部學院博智教學站工作人員。
被告人席波，男，1976年8月8日出生，初中文化，無固定職業。
湖北省武漢市人民檢察院以被告人李政、何茂景、吳東、楊永安、朱旭波、席波犯詐騙罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。
武漢市中級人民法院經公開審理查明：
2008年4月，何某某、杜某某經王啟良（另案處理）介紹，認識了被告人吳東。吳東向何、杜二人稱，其可以通過關系辦理國家承認并可在教育部網站上查詢的成人教育畢業證書。在騙取了何、杜二人的信任后，吳東讓何、杜二人將需要辦理的學員信息和辦理費用交給自己。同月底，何某某、杜某某按吳東要求，將上海、浙江等地一些培訓中介機構委托其二人辦理正規成人教育畢業證書的學員信息交給吳東，并通過王啟良轉交了人民幣50萬元給吳東作為首批辦證費用。
吳東將此事告知其“上線”被告人何茂景，何茂景遂分別找到被告人李政、席波商議。李政、何茂景、吳東在明知學員未參加國家成人教育統一招生考試，無法被錄取，依照相關規定不可能直接辦理成人高等教育文憑的情況下，仍表示可以辦理。其間，何茂景伙同席波聯系辦理成人高等教育畢業證書，由席波找到被告人朱旭波，通過非法制作假證人員偽造了湖北省經濟管理干部學院（以下簡稱湖北經管干部學院）的畢業證書及學生檔案，再經何茂景轉交給吳東。
2008年6月，吳東向何某某、杜某某交付了首批畢業證書。此后，何某某、杜某某將大量的學員信息陸續傳給吳東，并先后交給吳東辦證費用共計1420.5萬元。吳東收款后，又分多次轉匯給何茂景共計1288.9萬元。李政以辦理學歷網上認證為由，先后向何茂景索取了830萬元。除事后退還給何茂景105萬外，剩余款項全部揮霍。席波從何茂景處獲得105萬元，將其中的97萬元轉交給朱旭波以支付其制作假證的費用。朱旭波將陸續偽造的約2000套湖北經管干部學院的畢業證書及學生檔案轉交給席波、何茂景、吳東及王啟良等人，分批交給了何某某、杜某某等人。
2008年10月，因李政遲遲不能將學員信息提交到教育部相關網站予以認證，何某某、杜某某遂提出質疑并要求退款，李政、何茂景、吳東仍謊稱己發放的畢業證書可以上網，以拖延時間，躲避還款。
2009年6月，何茂景與被告人楊永安共謀，在明知己發放的畢業證書無法直接通過教育部網上認證的情況下，簽訂了所謂的《聯合辦學補充協議》，并倒簽了《聯合舉辦業余本科學歷協議書》，欲乘湖北經管干部學院與湖北第二師范學院合并之機，由李政、楊永安等人來打通關系，假借“解決歷史遺留問題”的名義，以欺騙手段使前期己辦理虛假畢業證學員的信息及新增的尚需辦理畢業證學員的信息能夠按正常程序層報至教育部，辦理出形式合法的文憑，從而再次騙取財產。之后，席波化名“劉華”在湖北第二師范學院內的博智教學站冒充學院教師，與該教學站負責人楊永安一起，對外謊稱可直接辦理畢業證書并可上網查詢。楊永安還利用第二師范學院網站提供報名信息網上核對鏈接，欺騙交納學費的培訓中介機構人員，謊稱網上查詢的是畢業信息，隨后可上報教育部網站，進一步騙取了上述人員的信任。楊永安在席波的配合下，以收取學費為名，欺騙何某某、杜某某二人再次交納了部分費用，同時還欺騙其他培訓機構人員向其交費，共計騙得355.72萬元，朱旭波非法占有其中的68.6萬元。
2010年3月，己辦證學員仍然無法在網上查詢到其學歷信息，尚未辦理的學員也未取得畢業證書，何某某、杜某某及被騙的培訓中介機構人員多次要求吳東、楊永安退款。除何茂景在案發前退還何某某110萬元，吳東在案發前退還何某某180萬元外，楊永安拒不退款。何某某、杜某某于2010年3月向公安機關報案。公安機關于2010年4月30日至2011年1月18日，先后將楊永安、吳東、席波、朱旭波、何茂景、李政抓獲歸案。
截至案發，李政、何茂景，吳東、楊永安、朱旭波、席波共騙取1826.22萬元。案發前，吳東的親屬代為退出贓款15萬元，楊永安向公安機關退贓10萬元，公安機關追回贓款24.727萬元，尚有1486.493萬元未被追回。
武漢市中級人民法院審理認為，被告人李政、何茂景、吳東、楊永安、朱旭波、席波以非法占有為目的，明知無法為不符合國有成人教育招生條件和程序的人員辦理正規有效的成人高等教育文憑，仍對外謊稱能夠辦理并能網上認證，以虛構事實、隱瞞真相的手段，共同騙取有關中介機構和人員的財物，數額特別巨大，其行為均構成詐騙罪。依照刑法相關規定以詐騙分別判處李政無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；判處何茂景、楊永安有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣十萬元；判處吳東有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣五萬元；判處朱旭波、席波有期徒刑七年，并處罰金人民幣三萬元；公安機關暫扣的涉案贓款依法按比例發還，尚未追回的涉案贓款，由公安機關繼續追繳并依法發還。
一審宣判后，六名被告人均以原判認定其詐騙罪的事實不清，證據不足，量刑過重為由提出上訴。湖北市高級人民法院經開庭審理認為，原審判決定罪準確，量刑適當，審判程序合法，但對公安機關暫扣涉案贓款數額認定有誤，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項、第二項之規定，裁定駁回六名上訴人的上訴，撤銷原審判決涉案贓款相關部分，對公安機關暫扣的涉案贓款數額予以糾正，由公安機關依法按比例發還，并繼續追繳尚未追回的涉案贓款發還被騙人員。
二、主要問題
以辦理各種學歷證書為名非法收取他人錢財的行為如何定性？
三、裁判理由
本案在審理過程，對被告人李政、何茂景等人的行為定性，存在以下三種意見：
第一種意見認為，各被告人的犯意和行為不盡相同，應當分別定罪。被告人李政，楊永安、朱旭波的行為構成詐騙罪，被告人何茂景、吳東、席波在主觀上不具有非法占有他人財物的目的，客觀上未實施采取虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取他人財物的行為，不構成詐騙罪。理由是：（1）現實中存在違規辦出形式合法的高校畢業證書的情形。何某某、杜某某作為職業教育中介人員不會在明知不可能辦證的情況下將巨額資金交給吳東等人操作辦證。以不可能辦出形式合法的畢業證書為前提，進而認定何茂景、吳東、席波具有詐騙行為，與社會實際不符。（2）證據材料反映，李政曾帶何茂景到教育部門溝通相關事宜，使何茂景、吳東、席波一直相信能夠辦出形式合法的畢業證書；博智教學站將2000余名學生的信息鏈接到湖北第二師范學院校園報名網，并將收學費的現場設在該站內，也讓何茂景等人認為李政與學校的合作能夠將事情辦成。（3）何茂景、吳東、席波的行為表明三人并無騙取被害人錢財的目的。其經手的錢款基本上轉給李政和聯系辦證的中介人員，以及支付畢業證書的制作費用。且在長達兩年的時間時，其一直與被騙中介人員保持聯系，其間還退款290萬元。（4）吳東，席波雖然都有不同程度的欺騙行為，但不是以非法占有為目的，而是為了增加被騙中介人員對他們的信任度或者拖延時間。其次，被告人何茂景、吳東、席波的行為應構成非法經營罪。理由是：（1）何茂景、吳東、席波的行為違反了國家規定。根據《中華人民共和國高等教育法》的規定，學生必須經考試合格，由實施相應學歷教育的高等學校錄取，取得專科生或者本科生入學資格，經學習后，由所在高等學校根據其修業年限、學業成績等，按照國家有關規定，頒發相應的學歷證書或者其他學業證書。何茂景、吳東、席波違背上述法律規定，擅自違規操作，意圖為不符合要求的學生辦理畢業證書，還收取了巨額的辦證費用。（2）何茂景、吳東、席波的行為嚴重擾亂市場管理秩序。畢業證書屬于禁止買賣的資質憑證，其對禁止買賣的畢業證書進行交易，既是對高校正常辦學秩序的破壞，也是對市場管理秩序的擾亂，應當屬于擾亂市場管理秩序的非法經營行為。（3）何茂景、吳東、席波非法經營的數額近2000萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經濟損失，情節特別嚴重。至于其買賣的畢業證書被鑒定為假證，不影響非法經營行為的定性。
第二種意見認為，本案從行為人定性和社會效果分析，宜整體認定為非法經營罪。理由是：（1）買賣畢業證書的行為與買賣進出口許可證的行為相當。根據刑法第二百二十五條第二項的規定，買賣進出口許可證的行為構成非法經營罪。畢業證書與進出口許可證都屬于國家有權機關頒發的許可證照，鑒于刑法己將買賣進出口許可證的行為納入犯罪，故將同類的買賣畢業證書的行為納入非法經營罪處理是可行的。（2）非法經營犯罪行為無須以具有相應許可的合法經營行為為前提。雖然禁止買賣的行業不可能存在相應的經營許可，但根據舉輕以明重的原則，非法經營限制買賣的物品能夠構成非法經營罪，非法經營禁止買賣的物品更應構成非法經營罪。（3）隨著教育市場化深入推進，國家允許民間力量、資本甚至是個人開辦學校，此類辦學行為具有市場行為的性質，而辦學必然涉及畢業證書的發放，買賣畢業證書行為可視為一種侵害市場秩序的行為。（4）考慮到本案是“一條龍”的犯罪活動，全案按照非法經營罪論處，社會效果更好，也有助于明確何某某、杜某某等中介人員行為的違法性。如果以詐騙罪定罪，何某某、杜某某反而成了被害人，如此處理對社會的導引效果不好。
第三種意見認為，對本案六名被告人均應當以詐騙罪追究刑事責任。主要理由是：本案六被告人均實施了虛構事實、隱瞞真相、騙取財物的實行行為，符合詐騙罪的構成要件，且六名被告人存在共同詐騙的主觀故意和實行行為，屬于詐騙罪的共犯。
我們認為，本案六名被告人的行為雖然在表現形式上具有非法經營罪的特征，但是根據主客觀要件相結合的原則，更加精準地認定犯罪和把握此罪與彼罪的本質特征，本案宜以詐騙罪的共犯追究六名被告人的刑事責任。具體分析如下：
（一）本案六被告人的行為具有非法經營罪的表現特征
首先，六名被告人的行為均違反了國家規定。六名被告人違反（中華人民共和國高等教育法）的規定，擅自操作，意圖為不符合要求的學生辦理畢業證書，收取巨額辦證費用，違反了國家規定。其次，六名被告人的行為均屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。畢業證書屬于國家禁止買賣的資質憑證，六名被告人從事畢業證書交易，既是對高校正常辦學秩序的破壞，也是對市場管理秩序的擾亂，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。最后，六名被告人的非法經營數額達1826.22萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經濟損失，屬于非法經營罪中的“情節特別嚴重”。根據刑法對非法經營罪的規定，本案六名被告人的行為具備非法經營罪的構成要件特征。但是，僅從表現形式上不能準確反映被告人實施違法行為的本質特征，更不能脫離被告人的主觀故意而評價。
（二）本案六名被告人構成詐騙罪的共犯
本案六名被告人從事畢業證書辦理活動己有一段時間，對無法或者難以辦理被害人要求的畢業證書存在共識默契，且在犯罪過程中互有分工、配合行為。從全案來看，何茂景、吳東、席波主觀上具有非法占有的共同目的和故意，客觀上實施了分工合作的詐騙行為：（1）何茂景在共同詐騙犯罪過程中起關鍵作用，主要實施了以下實行行為；一是通過吳東對外虛假宣傳，騙取他人信任，收取他人錢款；二是聯系席波通過朱旭波偽造畢業證書；三是虛夸李政能夠解決“證書上網”的能量；四是通過與楊永安簽訂“聯合辦學”協議，騙取他人信任，使他人陷入認識錯誤而交付錢款等。（2）吳東在共同詐騙犯罪過程中主要實施了以下實行行為：一是直接面對被害人的代理人（教育中介），公開進行虛假宣傳和承諾，騙取他人錢款；二是謊稱所辦畢業證是通過學校領導辦理，并能通過其表哥李政（實際當時其與李政并不認識）找教育部辦理上網查詢；三是因畢業證書始終未見上網，何某某、杜某某多次詢問和要求退款，吳東故意隱瞞真相，編造理由進行推脫和搪塞。（3）席波在共同詐騙犯罪過程中主要實施了以下實行行為：一是通過朱旭波聯系偽造畢業證，雇人填寫了“學生檔案”；二是介紹何茂景與楊永安“聯合辦學，并化名“劉華”，冒充湖北第二師范學院繼續教育學院教師，虛假宣傳，配合楊永安等騙取錢財；三是非法占有贓款10萬余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虛構了“不需要參加成人高考和學習，就能辦理國家教育部門認可，并可在教育部相關網站查詢認證的畢業證書”的事實，同時采取偽造畢業證書，委托主管部門“關系人”、“聯合辦學”等手段，騙取被害人錢款，具有共同的犯罪故意和實行行為，依法構成詐騙罪的共犯。
（三）出于本質特征和社會效果考慮，對六堍被告人宜以詐騙罪論處
首先，六名被告人虛構事實，隱瞞真相的行為貫徹始終，而違反法律規定買賣畢業證書，只是其中一個環節。而無論是詐騙行為還是非法經營行為，最終的主要結果是騙取他人1826.22萬元，造成涉案2000余名學生遭受重大經濟損失。對于這種穿插使用多種犯罪方法，主要犯罪結果同一的行為，從罪責刑相適應原則考慮無須數罪并罰。考慮六名被告人虛構事實，隱瞞真相，是實現非法獲取被害人錢款最關鍵的因素，故可參考司法實踐中的一般定罪法則，以詐騙罪論處，同時將非法經營罪作為從重處罰情節考慮。
其次，本案以非法經營罪論處，難以準確反映案件的本質特征。本案最本質的特征包括兩個方面：一方面是虛構事實，隱瞞真相；另一方面是通過制作和買賣文憑收取錢財。何茂景等人將買賣文憑作為一項經營行為運作，其買賣行為本身屬于嚴重擾亂市場秩序的經營行為，具有非法經營罪的表現形式。然而，以非法經營罪論處，缺失對被告人虛構事實，隱瞞真相等基本犯罪構成事實的評價。何茂景等人謊稱“不需要參加成人高考和學習”，通過制假證和“運作關系”，“就能辦理國家教育部門認可，并可在教育部相關網站查詢認證的畢業證書”，這些虛構事實、隱瞞真相的行為貫徹始終，且是非法占有他人1826.22萬元最關鍵的因素。如果以非法經營罪論處，顯然未能準確反映案件的本質特征。而認定為詐騙罪，則不存在法律評價偏頗的問題。實施詐騙可以通過多種方式和途徑，包括非法經營手段，故以詐騙罪定罪處罰更符合案件實質特征。
最后，以詐騙罪定罪處罰，更能體現罪責刑相適應原則。類似本案以違法辦理各種學歷證書為名騙取錢財的犯罪，目前常見多發、社會危害嚴重。本案被騙學員達2000余人，被騙金額1826.22萬元，以詐騙罪定罪處罰，更能體現罪責刑相適應原則。此外，本案涉案人員達數十人，如果最終以非法經營罪對六名被告人定罪處罰，那么對涉案的其他中介人員如何處理則存在問題。事實上，這些中介人員雖無直接詐騙故意，但均具有非法經營的故意和行為。對本案六名被告人以詐騙罪論處，能夠更精準地把握定罪量刑、將主觀故意與客觀表現相結合，社會效果和法律效果更好。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第113集李政等詐騙案）
四、案例評析
現實案例，都是客觀事物。案例定性定罪，就是認識客觀事物。透過現象看本質，是認識客觀事物的普遍規律。因此，教義學通過論證模式定性定罪，當然是個異類。追根究源，這個異類竟是西方教義學的法律概念背離了客觀事物屬性，犯了幼稚錯誤之后，由一群愚蠢的西方學者鼓搗出來的偽命題。教義學這種幼稚錯誤，延續了二千年以上，還成為法學院大雅之堂的主流，堪稱人類社會進步史上的莫大恥辱。
凡是論證出來的犯罪，都是靠不住的。本案例分析是典型的犯罪成立論證模式。
本案確定不構成非法經營罪。高校畢業證書是學業期滿，成績合格，由高校頒發給學生的。民營高校亦是一樣的。高校頒發畢業證書，不是市場交易行為，無所謂正常市場秩序。進出口許可證，是國家為了維護正常的進出口商品市場秩序頒發的，涉及國家信譽、商品聲譽及進出口商品市場管理秩序等。非法買賣進出口許可證的行為，市場秩序被嚴重擾亂，是看得見，摸得著的。因此，非法買賣高校畢業證書，不存在擾亂市場秩序，不可能構成非法經營罪；非法買賣進出口許可證，直接擾亂市場秩序，能夠構成非法經營罪。裁判理由認為“非法經營犯罪行為無須以具有相應許可的合法經營行為為前提”，所謂“限制買賣的物品能夠構成非法經營罪，非法經營禁止買賣的物品更應構成非法經營罪”的舉輕以明重，所謂“六名被告人的行為具有非法經營罪的構成要件特征”；所謂“本案以非法經營罪論處，難以準確反映案件的本質特征”等等，都是生拉硬扯，胡言亂語。由此可見，案例分析對非法經營罪把握不準，一知半解。
本案查明的事實，足以使人對李政等人詐騙他人錢財產生合理懷疑。也就是說，李政等人可能不是虛構事實、隱瞞真相騙取辦證學員的錢財，而是違法違規辦證過程中，因某種原因（例如，辦證人數太多，有關國家工作人員不敢放行等）使得偽造的證書不能上網查詢。這些查明的事實有：首先，各涉案人員是一條龍的模式，存在長期合作的關系。其次，楊永安是博智教學站負責人，朱旭東是博智教學站的工作人員，他們也參與其中，自然是了解內幕的。再次，何茂景等人與楊永安共謀，雙方簽訂了《聯合辦學補充協議》，還設法將需要辦理畢業證的學員信息按正常程序層報至教育部等等。如果只是詐騙學員錢財，完全沒有必要做這些事情。第四，李政曾帶何茂景到教育部門溝通相關事宜，李政有一定人脈關系。第五，現實中的確有違規辦理形式合法的高校畢業證書的情形。這些事實綜合起來分析，李政等人的確存在收錢為他人辦理形式上合法的畢業證書這種現實可能性。
本案存在上述合理懷疑，定性時必須予以考慮。至少應遵循疑罪從輕的原則。就詐騙罪而言，所謂“明知無法為不符合國家成人教育招生條件和程序的人員辦理正規有效的成人高等教育文憑，仍對外謊稱能夠辦理并能上網認證”這種認定詐騙的裁判理由，就是不嚴謹的，與社會實際不符。雙方明知是假文憑，雙方看重的都是假文憑能夠上網認證。被告人李政等人的確想了辦法做了工作的，只是因故沒有辦成上網認證。要辦成上網認證，需要有高校相關負責人和教育部相關工作人員參與配合。解決辦法就是錢權交易，就是行賄受賄。這就是為什么錢款大部分歸李政拿走的原因。由于李政拒不交待贓款的去向和受賄人，使得案件事實尚未完全查清。如果查清楚全部事實，李政等六人應是成立行賄罪的共同犯罪，而不是詐騙罪。由此可見，事實不清，定罪出錯，裁判理由走樣，幾乎是無法避免的。需要補充說明的是，本案處理時，楊永安的涉案金額不宜認定為總金額1536.22萬元。原因是楊永安后續參與其中，涉案金額宜認定355.72萬元較妥。
作者：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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