[ 張蔚 ]——(2005-6-24) / 已閱25035次
網絡游戲中的侵權問題初探
張蔚
關鍵詞：網絡游戲 侵權 物理空間 虛擬空間 外掛 木馬 虛擬財產
[摘要] 網絡游戲在全球受到普遍的歡迎，根據業內人士介紹，網絡游戲可能IT業內唯一盈利的機會。根據美國專門研究電子游戲時常的DFC情報公司發表的預測報告，到2006年，全球上網玩游戲的人數將從目前的大約5000萬人增加到1。14億人。根據世界數據公司的研究，2002年中國網絡游戲產業直接產值近10億元人民幣，比2001年增長187.6%，游戲用戶超過1200萬人，電信業務因網絡游戲產生的直接收入高達68.3億人民幣，IT行業由網絡游戲產生的直接收入達32.8億人民幣。2003年中國網絡游戲產值已經突破了20億人民幣，用戶超過2000萬。網絡游戲正成為互聯網行業中重要的贏利點，然而，幾乎伴隨著網絡游戲成長的同時，種種的法律困惑也應運而生，傳統民法理論受到時代的挑戰。
一、網絡游戲的出現以及特征
從游戲理論上講，麥克盧漢認為，“游戲是人為設計的情景，旨在容許多人同時參與他們自己團體生活中某種有意義的模式。”同時，“游戲是傳播媒介。”游戲作為一項很重要的傳播，它的目的完全賴于群體的互動，傳統游戲強調合作，古代社會和無文字社會自然把游戲看作是活生生的宇宙戲劇模式，競技者繞圓形跑道奔跑，觀眾帶著宗教般的熱情觀看。正是這種“集體的通俗藝術形式”，造就了“嚴格的程式”。傳統的游戲中，人們都應該是真實的，因此他們的身份是不可以轉移的，固定的，這種真實的活動需要付出真實的情感，因此得到了人們的格外重視。
麥克盧漢認為游戲是人的延伸，“任何游戲，正像任何信息媒介一樣，是個人或群體的延伸。它對群體或個人的影響，是使群體或個人尚未如此延伸的部分實現重構。”實際上游戲就是人的“本能”和“本我”的延伸。網絡游戲就是一種“自言自語的行為”，網絡游戲沒有特定的觀眾與競爭者，二者的界限十分模糊。無論是在人山人海的“劇場”，還是在孤芳自賞的“舞臺”，演員都可以在表演。沒有觀眾或者觀眾已經消解在網絡中，這樣的網絡游戲是在一些身份虛幻、鏡象破裂的主題之間展開的。
（一）網絡游戲的歷史
網絡游戲早在BBS的時代就開始嶄露頭角，當時最受歡迎的網絡游戲是類似純文字角色扮演游戲的MUD，玩家借由網際網絡的連接，利用純文字輸入角色的動作指令，在單純由文字描述的世界探險，并達到與其他玩家互動的目的。這些可以說是目前大部分圖形化網絡游戲的前身，只是后者有絢麗的聲光效果，更繁雜的規則設定與組織化的故事背景。由于MUD上手容易，又不需要太高級的硬件與頻寬要求，在當時的網吧經常可以看到有人沉浸在MUD的世界里。
1． 早期的網絡游戲
在瀏覽器出現后，開始有一些益智性的猜謎、拼圖等等在瀏覽器上可以進行的游戲出現，使用者不需要安裝任何游戲軟件，下載網頁后就可以立即在瀏覽器上游樂一番。在五六年前，網吧剛剛開始盛行之時，這樣的網絡游戲較多。不過這樣的游戲無法擁有高度的吸引力，對消費者來說，來網吧消費與在家即時連接上網并沒多大區別。之后，出現了以JAVA語言或者是支援INTERNET WEB BROWSER 共通的PLUGIN軟件所寫的簡單的網頁游戲，此時，游戲本身必須外加一寫PLUGIN軟件才可以執行，因此就必須下載PLUGIN軟件并在電腦上安裝后才能進行游戲。網絡游戲發展到此時，已經比較有互動性，玩家可以利用即時參與或者結合的方式開局對戰。由于便利性極高，在任何時候連上網絡玩游戲，甚至不需要知道對方是什么人，就可以呼朋換友進行娛樂，例如現在盛行的 QQ游戲。雖然這一時期的網絡游戲的游戲性已有顯著提高，不過畢竟游戲本身缺乏明顯的刺激性，而且安裝方便的使用界面讓玩家可以在家里自行下載安裝，從而使得網絡游戲缺乏足夠的吸引力，其吸引力尚未強烈到能夠吸引玩家專門到網吧來參與競爭和廝殺。
2． 網絡游戲的流行
技術的進步，導致一些套裝游戲開始具備網絡連接功能。其中的第一人稱游戲與即使戰略游戲，開始把網絡連線所帶來的游戲性發揮到淋漓盡致的地步。第一人稱射擊游戲以“QUAKE雷神之錘”系列為代表，到第三代“雷神之錘”時，甚至已經不包含單人任務，而是純粹針對網絡連線模式來開發，深受玩家的喜愛和好評。對于即使戰略游戲而言，則以“STARCRAFT”星際爭霸為最完美的典范。客觀地講，均衡的游戲性與相異的種族特性，導致這款游戲多年來深受歡迎，至今仍然可以在許多網吧中見到。由于此類游戲大部分都需要較高的硬件配制與較大的頻寬，尤其頻寬部分的消耗早已經超過當時數據機的最大極限，因此，專業的網吧漸漸顯露出對游戲參與者的誘惑力。真正打開網絡連接游戲市場的游戲，則是“線上創世紀”之類的圖形話決扮演游戲，此類游戲逐漸成為網絡游戲的主流。從參與方式上講，參與此類游戲必須先以購買以雜志附送的方式取得游戲片，安裝在電腦上后，過了試用期還得再購買使用時間點數才能繼續，這就延伸到了今天的各個網絡游戲。雖然如此，由于游戲內容極具變化性，滿足了玩家求新求變的快感，線上游戲開始大行其道。
網絡游戲侵權是指發生在網絡游戲的經營者和用戶使用各種手段或通過某種途徑侵害他人民事權益的行為。可以簡稱為“網絡游戲侵權行為”或“網游侵權”。對這個這么新鮮的侵權行為的研究，是對互聯網局部空間內發生的若干侵權行為的研究，以此發生在現實空間（物理空間）的侵權，紙媒體上的侵權以及廣播電視媒體上的侵權區別開來。
1． 主體的虛擬性
互聯網是網絡游戲的載體，網絡游戲具有與互聯網同樣的虛擬性。網絡游戲的虛擬性先表現為主體的虛擬性。這種虛擬性表現在兩個方面：某個主體或者根本不存在或者以偽裝的形象出現。網絡游戲玩家在網絡游戲上既可使用真名（如，張三），也可以使用假名（如，浪客劍心），你可以是“恐怖分子”，也可以是“警察”。主體虛擬性和強，可以非常機動地變更。
2． 環境和“物品”及財產的虛擬性。
網絡經營者或者網游開發者可以在網絡游戲上添加許多虛擬的場景，如天宮，煉獄，“大話西游”的洛陽城等等。這樣的場景并非物理世界的客觀存在或真實反應，而是數字化的虛擬空間。此外，網絡游戲的許多“物品”“財產”也同樣是虛擬的，如龍王套裝，網絡游戲交易獲得的金錢。這些“裝備”和“等級”同樣是虛擬的。
3． 人際關系的虛擬性
陌生玩家可以以真實的或者虛擬的身份在網絡游戲中交朋友，甚至如“大話西游”中可以在游戲情節中“結婚”共為連理，然后夫妻的“物品”和“財產”可以共用，不亞于真實的夫妻關系。這種虛擬的人際關系可以在一定程度上脫離客觀物理世界而存在。
雖然“虛擬空間”具有一定的獨立性，但是“虛擬空間”對待物理空間的依賴、網絡游戲與顯示社會的密切聯系是不容忽視的。
二、使用互聯網游戲外掛侵權問題
案例：[一起網絡游戲引發的訟爭凸現法律的空白：李某等4人是網絡游戲《奇跡》的高級玩家。在網絡游戲的奇妙世界里，他們擁有較高級的“裝備”。但是前不久，他們卻被游戲世界拒之門外，理由是使用“外掛”。為此，他們來到傷害市靜安區法院，將運營商第九城市計算機技術公司推上了被告席。據介紹，該法院最近已經接了好幾件類似的起訴。
這是一起懲罰玩家“作弊”引發的官司。網絡游戲的程序設置十分嚴格，玩家一般需耗費大量時間、精力逐步闖關、升級，才能進入更高級別。但是，有人破解了正版網絡游戲的服務器代碼，制作程序卡出售。利用這些程序（外掛），玩家的“功力”可大大增強，在短時間內輕松進入更高級別。
李某等人訴稱，被告第九城市公司認為他們使用“外掛”，違反用戶協議，因此停止了他們的帳戶，并公開宣布他們是“外掛使用者”。為此，訴請法院判令第九城市公司解封張好，恢復數據，退還點卡銷售價值及其在《奇跡》中的游戲任務裝備，并賠禮道歉、恢復名譽、賠償精神損失。]
這樣的案件能否被受理？如何審理？怎樣執行？其中存在不少難題。比如，玩家與運營商之間的法律關系是侵權還是違約？適用什么法律？網名的“名譽損害”可否進行精神損害賠償？當事人的身份如何認定？為此，靜安區人民法院邀請眾多電子商務法律專家及律師展開專題研討。在專家看來，網絡空間雖然沒有專門的法律規定，但這樣的糾紛還是暫時能通過現有法律的到解決。熟悉網絡游戲的上海交通大學法學院教授壽步說，在網絡游戲中，游戲用戶位于客戶端，運營商掌握服務器，客戶操作后，數據返回服務器。“外掛”這種軟件，能截獲在傳送中的客戶數據進行修改，使其“功力”增強。按協議規定“外掛”等于作弊，是不允許的，運營商有權對完家進行限制。但是，一些運營商封號的做法，也引起玩家的抗議。因為在訴訟中，運營商對“外掛”行為的舉證很難，運營商提供的只能是服務器顯示的數據，從客戶端到服務器的過程難以記錄，認定上不夠完整。上海市律師協會電子商務法律研究委員副主任趙學明律師認為，社會發展中出現多種新形態的糾紛或問題，如果法律不能解決，就會阻礙產業發展。他認為，“外掛”糾紛應該可以受理，完家購買點卡進行游戲，形成合同關系，運營商封號相當于終止協議，可以作為合同糾紛處理，適用《合同法》。
外掛。對于玩家而言，外掛就是加速，瞬間移動，復制金錢裝備，自動練級，自動加血，甚至可以修改游戲中的任務屬性值。但從技術角度而言，外掛就是指獨立于主游戲程序之外的顯示某種功能的模塊。通過外掛，外掛的制作者和使用者可以侵入游戲進行作弊，一個剛出道的游俠可以大大縮短練級時間，在較段的時間內擁有極品裝備，達到更高的級別。從游戲自身的規則而言，外掛打破了虛擬世界中的平衡性，擁有外掛者影響更多的玩家去獲取外掛，游戲不再成為玩家的游戲，而是外掛制作者的游戲，外掛的游戲。
外掛橫行的背后仍然遵循著利益的法則。外掛的制作者不再象最初那樣，僅僅是為了追求在游戲這一虛擬世界中的輝煌，更多的是關注現實世界中的利益。有許多外掛制作者成立了專門的工作室，給自己的外掛設帳號和密碼，要玩家交費使用。而游戲運營商有的是出于經濟利益的考慮，不愿真正去打擊外掛，因為打擊外掛意味著玩家的減少和利益的削減，因此只是口頭上提提而已，再加上立法不健全，外掛制作成了合法化，外掛制作者和轉播者更是肆無忌憚。目前幾乎所有的網絡游戲流行的外掛程序都包含有用于盜竊用戶帳號和密碼的“木馬”程序，更甚至者直接出售盜竊來的帳號，更經常偷盜和出售這些帳號中具有很大價值的極品裝備或寵物
2004年5月8日，網星公司開始以“綠色網絡游戲新世界”為主題的打擊外掛系列活動。7月9日第三波、目標、清華同方、歡樂時代、亞聯等六大游戲廠商在《中國主流網絡游戲廠商反外掛聯合宣言》上簽名。這一切代表著反外掛行動的開始，而反外掛是一項復雜的工程，絕不是幾個游戲商的聯合簽名，幾家每體的造勢就能從根本上解決，必須聚集社會各種力量共同打擊外掛才能加以制止。
當務之急的是加快法律完善的步伐，賦予打擊外掛行動法律上的依據。對于制作外掛程序的可以依據軟件著作權保護的相關規定加以制止，因為外掛程序本質上是一種程序且侵入原軟件程序，而任何非經軟件版權人許可加以復制，修改，侵入原軟件程序的行為均構成侵權。對于傳播外掛者構成間接侵權，應當承擔連帶責任。至于購買外掛者，其行為理應不受法律保護，是不正當交易行為。但是這些也存在一些法律上需要更進的問題：1。部分外掛并非運行在游戲客戶端上，而是運行在WINDOWS平臺上；2。外掛程序多是PC機用戶個人安裝的。3有些外掛并不直接修改游戲服務器的數據庫，很難認定其對游戲數據庫構成侵權。
其次就是依據技術，加強對外掛屏蔽措施，建立監察，防范網絡系統，嚴格封堵外掛，對于使用外掛者的帳號即使查封。短期情況下，網絡游戲方面的法規還難以健全，玩家的法律意識也不強，依據法律打擊外掛工程也很浩大，費時費力。因此利用技術保護作為網絡游戲法律保護的代替物打擊外掛是應急之舉。
目前，我國尚沒有專門的法律條文對此類引發的糾紛加以明確規范。但在美國，韓國等游戲大國，這一領域的立法工作已被逐漸重視。據悉，文化部、信息產業部、工商總局、公安部等部門今日開展行動，將“外掛”的智力納入整頓規范時常經濟秩序和“掃黃”“打非”的部署，堅決予以打擊。但是，也有玩家提出，如今“外掛”泛濫，大面積打擊必然流失大量客戶，對游戲時常也有沉重打擊，因此，何不將不合法卻有廣受玩家喜愛的“外掛”，轉變為一種合法、公平的輔助程序，變為“內掛”呢？
三、 聯網游戲中“虛擬財產”的保護問題
案例1：[2003年8月，北京市朝陽區人民法院受理了被妹體稱為我國首例虛擬財產失竊案。網絡游戲“紅月”玩家李某，因辛苦獲得的裝備在一夜之間消失而將“紅月”的經營者北極冰可以公司告上了法庭。據悉，這種想法院起訴要求追討無形財產的，在全國還是第一次。李某訴稱，他玩此游戲已經有兩年，且在兩個ID中曾擁有許多“生化裝備”。今年2月17日，他發現其中一個ID中所有的裝備不翼而飛。他與被告多次聯系，但都被拒絕協助找回丟失的裝備。李某要求被告賠償他丟失的各種裝備，并賠償精神損失費10000元。被告方網絡游戲運營商則認為，李某所稱的兩個ID在注冊時，沒有使用真實姓名，李某不能證明他就是有兩個ID的玩家；且不能就虛擬裝備被盜提供證明；即使能提供證明，根據游戲規則，公司也不應承擔任何責任。]
案例2：[網絡游戲《傳奇》的開發商韓國Actoz公司，單方面終止了對上海盛大網絡發展有限公司的授權后，《傳奇》的游戲用戶與“盛大”關于網絡游戲中的權益問題---游戲玩家的虛擬財產糾紛浮出水面。雖然“盛大”宣布《新傳奇》即將面市，并承諾“所有《傳奇》用戶都可以根據自身需要平移到新游戲中。”但是，對于6000萬《傳奇》的用戶來說，他們在游戲中形成的數據資料，其中最重要的虛擬財產的損失，將是無法彌補的。他們曾經委托律師，查遍所有的法律條文，卻無法找到可以適用的現行法規來維護自己的合法權益。]
網絡游戲虛擬財產是指網絡游戲的玩家所控制的帳號（ID）項下，所記載的該ID所擁有的網絡游戲中的“寶物”、“裝備”、“等級”等可變的參數。網絡游戲虛擬財產有以下幾個特點：（1）可修改。隨著玩家參與網絡游戲的時間和投入，該ID的相關參數是變化的，這正是網絡游戲的樂趣所在和網絡游戲得以被玩家接受的本質原因。（2）可交易。正是由于這些參數是可以被修改，因此可以交易、轉讓、過戶，就象現實生活中交易房屋一樣，通過過戶使得一個ID的指數添加到另一個ID。（3）與金錢掛鉤。這個參數與玩家投入的資金，時間有關。既可以通過委托其他玩家練級的辦法提高登記，也可以直接購買其他玩家的裝備，還可以自行從網絡游戲中獲得。（4）可量化。基于網絡游戲虛擬財產的交易不利于網絡游戲的公平競爭，不是我們社會主義國家所提倡的合法致富的就業途徑，因此被認為是非法的。但網絡游戲相關裝備的價值還是可以量化的，正如毒品交易是非法的，但毒品的價值是可以評估和量化一樣。舉《傳奇》游戲為例，一個初學者要修煉到38級，花費共計約數千元，還付出大量的時間和精力。
關于財產，我國法律本來就沒有明確的定義。《民法通則》第75條規定：公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、畜生和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。從這個循環論證的定義中。我們可以看到，關于財產，本來就 沒有定義的。我國的物權法還沒有制定出來，現實生活中很多物權尚未明確概念，何況網絡虛擬物？從經濟學角度分析，有觀點認為，網絡游戲活動是一種純粹的娛樂休閑活動，不具備經濟學意義上的價值論基礎。筆者認為，這個經濟學觀點具有明顯的時代局限性。為什么純粹的娛樂休閑活動就不能創造價值？比如設置巨額獎金ESWC（世界電子競技世界杯），WCG（三星電子競技大賽），都是世界性的電子運動大賽，是游戲職業化的標志。據網絡游戲公司的專業人士介紹，“職業玩家”最早誕生于韓國，從2002年開始，中國內地開始出現首批招聘上崗的職業玩家。主要以在校大學生和兼職人員為主體，流動性非常大，平均每天的工作時間在10個小時以上。專業人士認為，作為誕生不過半年的新興職業，職業玩家尚未形成規模，目前聘請職業玩家僅僅是游戲公司宣傳促銷的一種手段。職業玩家的頭銜具有一定的鼓惑性，但鑒于其前景并不明朗，靠玩游戲賺錢未必是個好選擇，但當然可以產生價值的。
虛擬財產是網絡游戲總虛構出來的財產和物質。進行網絡游戲，現在普遍的做法是，玩家下載游戲的客戶端后，可以登陸到營運商的服務器，用購買的點卡換成游戲時間進行游戲，而營運商以出售點卡的收入為利潤來源。因此，玩家所購買的其實是經營商的服務而非游戲產品本身。雙方形成了服務和消費關系。但是，網絡游戲與傳統服務行業并不完全相同，玩家在游戲時可以不斷升級虛擬角色的身份，獲得虛擬財產并以此為游戲主要目的。網絡游戲的另一個特點是，虛擬角色的身本和虛擬財產是可以持續保存的，即使玩家下線后，經營商仍在其服務器內保存玩家的數據資料。玩家在接受營運商服務時，主要體現在兩個方面：一是運營商在玩家游戲時間內，提供符合一定要求的網絡和技術環境服務。如果其服務質量沒有達到其承諾或法律所規定的標準，則應向玩家承擔響應的賠償責任。國內的網絡游戲業，雖然在這方面還沒形成成熟的行業規范和標準，但是仍可以接見傳統的服務業規則，將玩家購買的點數視為預付款來處理。二是運營商應當合法保存玩家的個人信息和數據和玩家在游戲中獲得的虛擬財產的數據。
虛擬財產歸誰所有？網絡游戲終止運營或者因運營商的原因，導致虛擬財產數據的滅失，游戲運營商應當承擔怎樣的責任？有一種觀點認為，虛擬財產是完家在游戲中取得的，其取得方式與狀態由游戲的規則所確定，屬于游戲內容的一部分，因此其所有權屬于營運商，而玩家只有使用權。另一種觀點認為，這些虛擬財產、經驗值等是玩家通過自己努力取得的，而經營者只存儲這些數據，所以虛擬財產的所有權是屬于用戶的。筆者認為，虛擬財產雖然產生于特定游戲運營商的服務器，并且通常只能存儲在服務器上，但是虛擬財務的產生和變化并不由營運商控制，而是玩家在接受營運商服務時，由特定行為產生的結果，具體虛擬角色和財產的種類和數量，則完全取決于玩家自身的活動營運商知識提供游戲時段的服務及相關的保管工作。從這個角度考慮，虛擬財務的所有權應當歸屬玩家。而營運商知識在服務器上保存這些數據，并且沒有對其做任何修改的權利。這樣的規定，有利于保證游戲的穩定性，規范營運商的行為和保護玩家的合法權益。
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