[ 韋長江 ]——(2022-11-30) / 已閱4739次
《民法典》第153條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外�！薄睹穹ǖ洹返�153條第2款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效�！�
1、《民法典》第153條第1款的歷史及相關規定
該條及其立法語言表達的出現，除了與相關學說有關以外，這與我國民事立法、解釋及其和民事司法實踐互動的歷史有關。
1987年實施的《民法通則》第58條第5項規定“違反法律的民事法律行為無效”，該條規定表達中的“違反法律”比較寬泛（可能立法者本意并非如此），但是由于彼時正處在我國民事立法和司法實踐探索的早期，對民法規范沒有足夠、清晰的認知，“法官機械解釋導致司法實踐中違法性概念被賦予了無限的延伸性”，[ 韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第176頁。]致使司法實踐中出現大量因違反法律而被認定無效的民事法律行為（實際看，這些民事法律行為并不無效），而嚴重干涉了私法自治。
于是，《合同法》立法時（1999年）便想到對“違法無效”的概念進行限制，進而出現《合同法》第52條第5項之“違反法律、行政法規強制性規定的合同無效”，即主要作出兩種限制，一是將法律形式限制為“法律、行政法規”，也就是人大及其常委會的立法和國務院的行政法規，二是將法律規范類型限制為“強制性規定”，因此有了《合同法》上述規定。
但是，《合同法》上述規定的出現又帶來了新問題，新問題也源自上述兩個限制，其一是將法律形式限制為“法律、行政法規”，那么部門規章、地方性立法、法律官方解釋等是否可做認定“違法無效”的依據？其二是將法律規范類型限制為“強制性規定”，但是有些強制性規定并不導致“違法無效”。
于是，出現了相關司法解釋、官方文件等又對“強制性規定”作出限定和又對“法律、行政法規”的法律形式作出說明。
2009年5月施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”限定為“效力性強制性規定”。2009年7月發布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。至此，官方法律文件出現了“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”之區分。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民會議紀要）“關于合同效力”部分指出：“下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’。違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理�！�
2、《民法典》第153條第1款和第2款具有怎樣的關系？
《民法典》第153條第1款和第2款是表象和本質的關系，是具體表現和實質標準的關系，是具體規定和兜底規定的關系，鑒于這樣的關系，立法者將兩款放在一個條文中規定，而不是將第2款另置一個法條進行規定。民事法律行為之違反強制性規定無效本質就是在說其違背了公序良俗，因為強制性規定本身就是一種公共秩序的表現，只是不同的強制性規定是在說不同領域和事項上的公共秩序，違反強制性規定的無效就是在表達一種違背公共秩序的無效，強制性規定是一種類型化和規范分類上的表達方式，而其類型化和規范分類的依據和標準是基于其規定內容為強制秩序，進而才叫強制性規定，因此，違反強制性規定的無效是一種表象和具體表現，其背后的本質和實質標準是公序良俗。至于公序良俗是一種兜底，這是因為法律規定本身具有局限性和形式性，每一個導致民事法律行為無效的法律規定意味著一個類型化方向，進而導致違反法律強制性規定而無效是一種違背公序良俗而無效的類型化表達方法，而類型化是需要兜底的，否則類型的有限性和形式性將無法涵蓋立法意思本質要求的所有事項，也無法協調社會生活的實質化，所以需要通過將其本質標準規定出來，直面社會生活的諸事實現象，以作兜底。
3、違反法律、行政法規的強制性規定、公序良俗的民事法律行為無效的原因是什么？
違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效的原因：因為法律、行政法規強制性代表公序良俗，是法律和行政法規對公序良俗在相關領域和事項上的明確規定，違反了法律、行政法規強制性規定即意味著違反公序良俗。
為什么違反公序良俗的行為無效？首先是因為公序良俗是民法原則，更本質的原因在于，公序良俗代表了一種秩序性的公共利益，而民事法律行為是為處理私人利益，因此，本著社會利益優先于私人利益的考量，當私人利益觸犯到社會利益時，應當優先保護社會利益，而代表私人利益的民事法律行為無效。
4、《民法典》第153條第2款及其放在第153條中作為第2款的意義是什么？
《民法典》第153條第2款的意義在于彌補第1款規定帶來的類型化、法律形式化以及強制性規定識別等帶來的問題。
鑒于上述表達的該條文的歷史，從一開始作出類似規定的問題，再到后來每一次修正均會帶來新的問題。這些問題無非集中在上述已經提到的兩個方面：第一是法律、行政法規、規章等法律形式作為認定“違法無效”依據判斷問題，如果民事立法對上述法律形式加以規定，則會出現“一刀切”的問題，如果不加以規定，則又會出現無具體規定導致司法實踐中無限延伸解釋的風險；第二是法律規范類型作為認定“違法無效”依據判斷問題，如果民事立法對規范類型限定為“強制性規定”甚至是“效力性強制性規定”，則會出現司法實踐中望文生義、“一刀切”、形式化的判斷，如果民事立法不對規范類型進行規定，則又會出現無具體規定導致司法實踐中無限延伸解釋的風險。
出現這些問題，可能有法官論證能力不足的原因，可能有法官自由裁量權過大導致的枉法裁判、違反法律、違反職業道德、人情案、腐敗案等原因，可能有民法發展歷史的原因、可能有理論界研究不到位的原因等等，但是，無論基于什么原因出現這些問題，民事立法、民法裁判總要有一個實質正當性標準作為法律形式規定的彌補和兜底，作為堵住“一刀切”式裁判或無限自由裁量洪水的堤壩，這個實質正當化的標準就是公序良俗。
因為無論怎么在法律形式上和規范類型進行“違法無效”依據的限定都很難達到圓滿的程度，不是有遺漏，就是有交叉，因此就需要一個實質性標準作為衡量的依據，“違法”不是實質標準，而是形式標準，“違法無效”只表達了認定無效的形式正當性要求，而沒有表達認定無效的實質正當性要求，“違背公序良俗”表達了認定無效的實質標準和根本標準，表達了認定無效的實質正當性要求。
