[ 曹文娟 ]——(2005-7-2) / 已閱26219次
傳統知識資源的國際法保護
[論文摘要] 對傳統知識資源的國際保護，已經成為資源國和技術國所共同關注的熱點，在這個基礎上所產生的利益分歧和合作，構成了對傳統知識資源的進行國際層面的保護和利用核心內容。基于傳統知識資源的特殊性質，對其所采取的法律措施，也應當有其特殊性。對各資源國家而言，對其國內的傳統知識資源的管理和保護，則是行使其對傳統資源主權的有力途徑，也是對知識資源進行國際保護和利用的前置程序和法律前提。因而本文將主要圍繞著這些方面而展開。
[關鍵字] 傳統資源 知識產權 ABS 《波恩準則》
[作者] 曹文娟 ravine-tsao@163.com
近年來，傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護已經成為全球共同關注的話題。自1998年起，世界知識產權組織已經為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產權與遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達政府間委員會”。 保護傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。在此，統稱為對傳統資源的保護，與現代法律上的知識產權相對應。
一、傳統知識的概念和特征
“傳統知識”這一術語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產權組織文件的。從世界知識產權組織的相關文件上甚至可以看出，術語的使用與概念的界定是目前世界知識產權組織在討論與研究傳統知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統醫藥、傳統知識、革新與習慣、傳統與地方知識、技術、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內在屬性上的關聯性與共通性。
首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產（common heritage）”。從“正統的”知識產權保護的角度來看，這三種共同遺產中核心的要素，即無形要素都已處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創造性成果賴以產生的基礎，從而給使用這些要素者帶來可成為私權對象的“知識產權”。 出于對這些處于公有領域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現代科學技術的運用，利用這些共同遺產開發出具有知識產權的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產。
各國在強調保護知識產權的同時，均已將知識產權權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進一步上升到了權利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產權中分享利益的問題，尤其是那些歷經代代相傳的努力，原生境保護了相關資源的社會群體的利益分享問題。
第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結果，超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍。“傳統”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結果，而是一定規模的群體經過長期的生產與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。
盡管人的努力與創造性活動可能對遺傳資源及傳統的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結為可享受知識產權保護的創造性。正因為如此，在討論保護相關資源與利益分享問題時，正統的知識產權保護制度顯然已不合適；必須創建一種全新的制度，或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。
第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發展的歷史長河中有所創新和進步；而這種創新和進步中既有正規革新（formal innovations），也有非正規的革新（informal innovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規與非正規創新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規革新者的知識產權主張。依據這種理論，既然在特定對象上的正規革新得產生新的知識產權，那么與相關或者相似的對象相關的非正規革新就應該導致一種類似權利（cognate rights）的產生。這種理論最早可見之于1989年關于糧食和農業植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農民的權利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權利。
二、傳統知識權利與現代知識產權的聯系和區別
傳統知識根據現代發展中國家的觀點，國家對其境內的傳統知識具有資源主權，因而對傳統知識的獲得和利用，必須經過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內的傳統資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關于對傳統知識及環境保護的要求等。同是傳統知識是和某一定的地域、傳統、風俗、習慣等密切聯系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區、民族等的利益。而有別于現代的知識產權是屬于某個特定的權利主體和利益主體。現代的知識產權屬于私權，是國家為了鼓勵私人將其所創造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權利。
可見傳統知識和現代的知識產權是存在屬性上的一些相似特征的。
（一） 具有相當的壟斷性和專有性
知識產權的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產權是一種“特殊的權利”， 它分為獨占權和禁止權。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權利人對其獨立創造的智力成果的權利。傳統知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創造這些傳統知識的智力成果的保護。
這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產權和傳統知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產業上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協調的問題。不能一味地強調現代知識產權的壟斷性，而無視傳統知識的專有性，甚至將其視為公共領域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統資源所在國的資源主權的嚴重侵犯，也是不利用傳統知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統知識具有和現代知識產權相當的專有性和壟斷性，是傳統知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源主權得到實現的法律前提。
（二） 具有地域性
知識產權所具有的專有權是受到地域的限制的，具有嚴格的領土性，其效力一般僅限于其國內。這種地域性是源于知識產權是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協調和保護。同時它是和一定的地區、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯系在一起，因而就需要相應的地方的法規、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統知識保護法律、法規等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規和管理制度，對傳統知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。
盡管傳統知識和知識產品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區別。主要表現在：
（一）時間性
知識產權的時間性是指法律所保護的知識產權，僅在法律所規定的保護期內具有法律上的效力，一定超過有效期，相關的知識產權即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產權是社會利益和權利人的利益的協調，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產權保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現的時間預期基礎之上的法律設計。這正是導致專利、商標與版權作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產權創新，促使技術和智力成果不斷提高的重要激勵。
傳統知識不具有時間性，這和知識產權大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎上衍生出其他形式的創新的知識產權，而減少對其的保護。這是由于傳統知識是各地區的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統知識走向萬劫不復的毀滅。
（二）確定性
知識產權的確定性主要體現在它的權利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產權的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產權的權利主體。而且知識產權的主體往往是智力成果的創造者，具有個體性、明確性。知識產權的客體是某些智力創造成果，也是符合法律知識產權法所規定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現形式，符合法律所規定的統一的確認智力成果的新穎性、創造性和實用性。這樣才能確認某項知識產權的保護和利用。
而傳統知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統知識與非屬于作品的民間文學藝術表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區、民族、地區等在長期的歷史、文化和技藝的基礎上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產品等的過程中體現出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發展變化而呈現出動態變化的狀態。在不同的歷史時期，各類主題的內涵與表現形式均會有所不同。任何將其以現代知識產權的形式進行保存、利用和轉讓都是屬于現在知識產權所調整保護的范疇。傳統知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統知識的法律保護，應當有別于對知識產權的保護。
此外，傳統知識和知識產權在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產業應用，而且這樣的應用不能損害傳統知識的完整屬性、更不能評價通過傳統知識的衍生品——新知識產品，而取得知識產權以對抗、排斥傳統知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產權法所保護的范圍的，而是應當根據其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。
三、傳統資源的保護和惠益分享的法律分析
傳統資源是現代技術與知識創新的基礎和源泉，而發達國家卻一直在強調：任何對傳統資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發與可持續利用。因而堅決反對向傳統資源授予壟斷性的私權。這是一味強調保護創新，忽視傳統資源保護的結果就是造成了大量傳統資源的破壞甚至滅絕，進而使創新失去了基礎，中斷了源泉。
保護傳統知識就是要為那些作為創新基礎的傳統資源及其擁有者提供適當的保護，目的就是要與現存的知識產權保護相抗衡 。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創新能力較弱，但在保護與可持續利用傳統資源方面擁有相對優勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。
保護傳統資源的目的在于，一為維持人類傳統資源的多樣性和可持續發展，二為作為傳統資源保有者的弱者和其他利用傳統資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（Convention on Biosafty Diversity, 以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》( 以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。
（一） 在傳統資源的保護和維持方面
CBD公約 承認各主權國家對作為其自然資源一部分的生物資源的主權，認為各國有權依據其本國立法，決定如何獲取其主權管轄范圍內的生物資源。這也是《建立國際經濟新秩序宣言》和《各國經濟權利和義務憲章》所確立國家的經濟主權的體現。而這樣的原則和主張已經為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統資源國際保護領域的一項基本原則。
此外在CBD公約及其議定書 中，對生物的多樣性、生物安全和環境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統藝術、糧食農業、文化資源等領域也都有相應的保護傳統資源的規定。
然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統資源國應當主動地實施其資源主權，進行積極的國內立法、實施相應的措施。主要體現在：
1、建立傳統知識的登記和注冊制度
對傳統知識的登記和注冊是源于傳統知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統風俗等具有歷史的緊密聯系，這是其他的地區和群體所不具有的，這使得在技術上進行確認和登記是可能的。傳統知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區，并且不具有一定的物質載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統資源的確定化、成型化和規范化；同時也有利于確認該傳統知識屬于某特定的地區、民族、部落和社區群體等，實現權利主體上的確定性。
對傳統知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關、地方的政府部門、地方的社區、各個研究機構、群體部落等的主體，或者是幾個機構的聯合進行。由其代表各個傳統資源的群體來具體行使這樣的資源權利，將所得的收益用于傳統資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統資源的技術標準以及數據庫等 。這樣的數據庫及標準并非在于使尚未公開的傳統知識和遺傳資源進入公共領域，應當包含遺傳資源和傳統知識的內容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續控制和享有其知識與利益的權利通過對數據庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統中藥專利數據庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。
對傳統資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現其資源擁有者權益的前提，是實現法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發揮資源保護激勵機制的功能。
2、對傳統資源權利的權利的法律確認
對傳統資源的權利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現傳統資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統知識資源和知識產權是有一定的共同性質，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。
由于傳統知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續性和價值性，而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常的進行。
由于傳統知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統知識資源的權利的專有性，這個知識產權具有共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。
由于權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統知識所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規章做出規定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統知識得到法律上相對確定的保護。
3、建立傳統資源的維持和保護基金
由于權利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統知識在維持、保護、利用和發展方面，具有相當的隨機性、任意性，這和法律保護權利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統資源是很難可持續發展的。根據誰獲益誰治理、誰享權誰擔責的法律原則，要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統知識資源的保護義務是適當的，也是促使其正確地利用資源、實現傳統資源可持續發展利用的法律激勵手段。
同時對傳統資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統知識資源的保護、維持和發展方面，傳統知識資源的權利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區等，而非由某個人或組織機構所有。同時也需要對由于傳統知識資源的授權使用、及所獲得的收益分配進行有效的監督，防止腐敗和公共利益的私人化。
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