[ 陳有西 ]——(2000-5-24) / 已閱10468次
訴權、行政權、司法權
——對一宗特殊反訴案的實證分析
陳有西
訴權是國家法律賦予涉訟當事人的法定權利，其范疇屬于私權利。行政權和司法權是國家權力的重要組成部分，屬于公權利。在一般情況下，訴權只同司法權發生聯系，產生沖突，同行政權一般不會產生直接的沖突。但在特殊情況下，訴權和行政權也會產生直接的聯系，如行政爭議中的行政終局管轄的案件和民事爭議中被司法解釋排除法院管轄的特殊案件。有時候，訴權、行政權、司法權三者還互相糾纏在一起，直接影響到法院程序審查和實體權利判決，因此不但有理論探討上的必要，同時具有實踐指導上的意義。本文介紹的是一件十分罕見的涉及這三種權利的特殊的房產糾紛案，現采用實證分析的方法進行一些探討。
案例背景
徐某解放前系舊政權縣田糧處的職員。1951年土地改革時，建德縣人民政府對徐家的地產和房產進行了確權登記。其中對徐家座落在梅城鎮西門街南側的房屋，頒發了4540、4541、4542號土地房屋所有證。確認這些房產為徐家的私產。由于階級成份劃分時徐被劃為“歷史反革命”，徐在土地改革和合作化改造的過程中次次受沖擊。1956年，徐寫了《申請書》要求加入農業生產合作社，將果園、山地、墳地作為生產資料入社。同時，在參加革命的大女兒的動員下，為表示“靠攏政府”，在《申請書》中同時表示要將西門街的三樓三底共26335平方米房屋，贈送給人民政府。原文說：“另外，我為了得到政府的寬大處理，將座落在西門街新建樓屋一座，計三間，左首一間約六尺寬的人行道例外，贈給政府，來擺脫剝削，從勞動中來改造自己，爭取做一個自食其力者。是否?特具申請賜予批復。此上西湖農業生產合作社并請轉呈人民政府。”但“西湖合作社”(相當于現在的村委會)將他的地和山作入社處理后，沒有將房產轉報上級政府，擅自占為社里使用，因此政府一直沒有批復同意接受捐贈，也沒有辦理房產轉移手續。徐某一直持有土改所得的“房屋土地權證”。
按1956年6月30日毛澤東主席令公布的《高級農業生產合作社示范章程》第十三條和第十六條規定，入社的農民必須把私有土地和耕畜、大型農具等生產資料入社，墳地和房屋宅基地不必入社。房屋等生活資料則沒有要求入社。1因此，徐某的房產是不可能作為生產資料入社的。
徐某遲遲等不來政府的接收房產的手續，村合作社則從1956年開始直接代收房租。徐不服，但礙于“四類分子”的身份，他不敢多言。1957年，他心有不甘地叫女婿向省報寫信反映，信被轉辦到梅城鎮公所。以后數年，徐被村里作為“反攻倒算”的典型。他和女婿一起連年被批斗。文化大革命期間，農業社(生產隊)將該房屋的六尺寬的人行道阻塞，徐一家出入都不便。1972年，徐的另外53513平米房屋又被社會主義改造，發給了一次性“固定租金”，喪失了所有權。一直到文革結束，徐不敢喊冤，房產也便被社里一直占用。
八十年代初，黨和政府平反了大量冤假錯案。1983年，他寫信給西湖村要求發還房產，村里不允。86年，徐長子以華僑身份從國外致信中央政府要求落實政策。徐本人直接上訪和找各級政府不下百次。87年，縣委統戰部到梅城鎮、西湖村、縣公安局查檔和調查，查明了全部情況，形成了處理意見文件，認為：“按華僑政策，將房子還給徐某。”但沒有結果。1997年，徐的海外關系和頑強不息的上訪起了作用。建德市政府根據僑辦和市房地產管理處的《關于要求落實徐某房產政策的請示》，發出了“建政辦(97)4號”文件《關于落實僑眷徐某房產政策協調會議紀要》。紀要決定：一、徐的房產，應按中辦國辦44號《關于加快落實華僑私房政策的意見》、[87]7號《關于落實華僑私房政策的補充意見》、中央《關于處理黨團員及其他社會人士捐獻財問題的規定》，以及最高法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》精神，抓緊落實。二、1951年三份房產證記載的產權，仍歸徐仲寅所有。三、西湖村委會已經收取的歷年租金，本著尊重歷史的原則，不退還給徐，1997年1月1日起，使用權由徐收回。四、做好雙方說服工作平穩解決。1997年3月4日，建德市房產處給徐仲寅重新頒發了029494號房產證，將全部房產再次確權為徐的私產。
西湖村的干部對此不服，一再向市里反映，市里又開始復查這一問題。1998年5月6日，建德市政府信訪辦、法制辦、統戰部等有關人士找徐某一家談話。告訴徐原先的處理決定要撤銷，房子他當年已經入社，必須歸村里集體所有。5月30日，92歲的徐某并發高血壓和心臟病去世。6月22日，建德市人民政府正式發出建政法131號《關于對徐某房產問題重新處理的決定》，撤銷了市府辦公室的[97]4號文，其“現查明”中認定的事實為：“1956年農業合作化時期，徐某申請加入西湖高級社時，將座落在梅城西門街8號的出租房屋作為生產資料入社，徐入社以來，該房屋一直由西湖合作社經租管理。1972年原建德縣進行城鎮私有出租房屋社會主義改造時，徐的房屋被納入私房改造。1983年落實政策時，經建德縣人民政府第000024落實城鎮私有出租房社會主義改造批準書批準，徐房出租房面積53513平米，應納入改造53513平米，發給固定租金85032元。同時，確定留給自住房28075平方米。改造后，徐已領取全部固定租金。”據此，文件決定：“1997年1月對徐戶的房產處理在認定事實和適用政策上有誤，應予糾正。重新處理如下：一、撤銷029494號《房屋所有權證》；二、梅城鎮西門街8號計建筑面積26335平米房屋歸西湖村集體所有；維持原建德縣政府落字000024號批準書。”這份處理有一個重要的事實變化了，即沒有認定徐的向政府贈房行為，而是認定其將房產也“作為生產資料入社”了。而認定的證據，是一些村干部的證言，而沒有任何當初將房產入社的原始資料和登記檔案。
徐某有繼承權的子女向杭州市人民政府依法提出了行政復議。《復議決定書》的“本機關認為”中說：徐的263平方米出租房是作為生產資料入社的。徐稱該房系贈給政府，后被西湖村占用，證據不足，不予認定。因此，決定維持建德市人民政府的決定書。并按《行政復議條例》的規定，在復議決定書中告知：“申請人如不服本復議決定，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院起訴。”
兩種訴訟
徐的直系親屬向杭州市中級法院提出行政訴訟，告建德市政府1998年的具體行政行為侵犯其已經落實政策取回的合法房產權益。1998年10月6日，杭州市中級人民法院對此案裁定“不予受理”。《裁定書》說：“本院認為，建德市人民政府作出《關于對徐某房產問題重新處理的決定》屬行政機關作出落實私房政策，它所解決的是行政訴訟法實施前歷史遺留問題。徐某等對此處理決定不服，應向有關行政機關申請解決。”徐某一家不服上訴，其上訴狀認為：一審法院的理解是錯誤的。到1997年再次確權發到房產證，徐的落實政策的歷史遺留問題已經全部解決。縣政府的侵權行為即再次剝奪房產權的行為發生在1998年6月，完全是適用《行政訴訟法》的時期。市政府的復議書已經指明了可以向法院提起行政訴訟。法院不予受理這樣的具體行政行為的侵權糾紛，是不妥的。但浙江省高級法院于12月裁定：維持一審不予受理的決定。
法院放棄對本案的司法審查權，依據的是一條司法解釋。最高法院1992年《關于房地產案件受理問題的通知》2第三條說：“凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關起訴條件的屬于歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關部門申請解決。”這一司法解釋，以歷史遺留問題為由，將一些歷史糾紛摒棄于法院大門之外，由行政機關去解決，完全放棄了對這一時段行政行為合法性的司法審查權。
由于徐氏家人在1997年落實政策發到房產證后已經搬入居住，重新處理后徐的子女仍住在該房中。訴訟發生后社會上了解了真相，普遍同情徐家而認為政府行為不當，徐家按法院判決仍在申訴“找政府申請解決”，因此，當地政府在行政執行中采取了比較慎重的態度。1999年4月，梅城鎮西湖村向建德市人民法院提出民事起訴，以行政確權為依據稱徐氏家人侵占房產，要求判令搬出。5月建德法院審查后予以立案。徐家于公開開庭時當場提出反訴，要求法院首先確認房產權屬，保護自己合法房地產權益。同時要求確認開庭前已經申請的追加其他有繼承權的子女為必要共同訴訟第三人同時參加訴訟。合議庭當即休庭合議后，作出口頭裁定，不受理反訴，也不同意追加第三人。徐的代理人當即要求復議，并提出要書面裁定，以向上級法院上訴。法院當即休庭，數天后作出書面《民事裁定書》送達反訴人，其“本院認為”說：“該房產產權糾紛是歷史遺留的落實政策性質的房地產糾紛，不屬于人民法院受理民事訴訟范圍，反訴人可以向有關機關申請解決”，因此，對反訴“本院不予受理。”
徐的代理人即向杭州市中級法院提出程序性上訴。上訴理由為：一、反訴是被告的法定權利，剝奪是違法的。《民事訴訟法》第52條規定：“被告可以承認或者反駁訴訟請求。有權提出反訴。”在法律規定和最高法院的所有司法解釋中，都沒有同此法律規定相對立的不受理反訴的特別規定。二、本反訴同本訴之間，系同一法律事實、同一法律關系、同一當事人之間的房產權屬爭議，完全符合反訴的條件。如果反訴屬于歷史遺留問題“應向有關機關申請解決”，那么本訴也是同樣性質，應該同樣對待；三、原告的房產侵權之訴，基礎是確權。這是無法回避的。沒有確權也就無所謂侵權。沒有一個侵權訴訟是可以不審理權利歸屬的。因此在本案中，確權是基礎，侵權是派生。只有確定了房產的歸屬，才可能查明到底是誰在侵誰的權。四、行政確權如果是終局的，不可訴的，那么本案法院不應受理原告的起訴，應要求其請行政直接強制執行，連法院執行庭都不應該管。法院在行政審判中只進行了程序審理，即裁定不受理徐的行政起訴，意味著法院完全放棄了司法審查的權利。現在民庭又受理了村委會的起訴，意味著法院對這一房產爭議又恢復了司法審判權，行政決定已經是非終局的，那么徐理所當然地恢復了要求司法救濟的權利，當然可以提出反訴。五、訴權是一種程序性權利。反訴是否有理，只有在實體審理之后才能作出判斷，判決支持或者駁回訴訟請求。只要是同一法律事實同一訴訟標的同樣的當事人之間的爭議，形式審查符合法律規定，反訴就必須受理。現在民庭光受理原告的侵權之訴，不受理被告的確權反訴，等于在已經確認房產權是村里的這一基礎上進行審理。這種訴權保護的不平等，將直接導致實體判決的不公平，等于還沒有審就判決被告輸了。六、行政判決中都明確告知：“可以向有關行政機關申請解決。”這樣，被告申請行政救濟的權利總算還在。如果現在民庭受理以后作出侵權判決，那么司法權已經確認了行政決定的效力，被告連向行政機關申請重新解決的權利也將喪失，因為行政機關可以推說法院都判了，你們還申請什么?結果徐家要求行政救濟和司法救濟的兩個權利都將完全喪失。在訴權上就使實體權利全部輸了。這是直接違背司法公正的原則的。七、從時間上看，1997年建德市政府已經落實政策完畢，將房產還給了徐家。1998年作出的決定把房產裁定給村里，是行政訴訟法實施之后的新的行政侵權行為。徐告到法院，法院以落實政策問題為名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。這是自相矛盾又顯失公平的。因為既然1998年的房產爭議要行政終局裁決，1999年的爭議行為也應由行政去解決，法院都不要管；如果要管1999年的行為，那么對1998年的行為也要管，也應該受理。因為早在1990年10月《行政訴訟法》就已實施了。要么都算落實政策行為，要么都不算，應該一視同仁。
幾種觀點
相對于本案，從行政訴訟到民事訴訟，盡管法院作出的裁定基本上是一致的，但卻存在幾種不同觀點。
一種觀點認為，只要涉及歷史遺留的落實政策問題，不管行政機關作出了多少次行政決定，甚至出而反爾“翻燒餅”，法院都可以一概不干預，即在這一領域完全放棄司法干預。不管是權利義務的確定(裁定)，還是權利義務的實現(執行)，都由行政機關去負責。而且不受次數、時間的限制。
一種觀點認為，房產確權屬于落實政策問題，應由政府機關負責。房產侵權屬于現在發生的民事糾紛，可以由法院管轄審理。建德法院即持這種認識。
一種觀點認為，房產確權是審理房產侵權的基礎，不審確權就無法審侵權。把確權交給行政權，把侵權交給司法權，這種分裂在法理上和實踐上都是行不通的，司法權成了行政權的依附，勢必損害司法公正和司法權威。
一種觀點認為，本案解決歷史遺留問題，在1997年的落實政策將房產再次發證給徐某一家，徐家從村委手中拿回房產并入住管理時，已經完成。1998年市政府再次作出處理決定，是發生在《行政訴訟法》實施后的新的行政確權行為，應該不屬于落實政策范圍，而是新的具體行政行為，法院應該按行政訴訟的受案范圍受理。在民事反訴中，理所當然地要受理進行審理，由司法權來最終認定房產權屬。就象公安交通事故賠償決定，當事人一旦不服訴至法院，行政決定自然無效，可以由法院直接另行判決賠償額。
筆者認為，最高法院的法發【1992】38號《關于房地產案件受理問題的通知》等相關司法解釋，將法律明確規定應當屬于法院管轄的民事財產權益爭議，通過司法解釋推出不管，是不妥當的。這是政策治國時代遺留下來的權宜之計，在當時情況下是必要的，但在現在依法治國的環境下，這條司法解釋應當廢止。“落實政策”，是特定歷史條件下解決歷史舊帳的一種靈活的方法，有很強的適應性和實用性；但其標準不穩定，帶有濃重的政治色彩和人治色彩，程序上很不嚴密，沒有雙方抗辯，救濟方式封閉而沒有時效限制，已經不適應法制已經基本健全的當前的中國國情。今后應該按統一的法制標準來處理，對任何公民的任何合法權益，不管是歷史遺留的還是現在發生的，都要實行平等的司法保護，經過公正公開的司法審判后確定。行政權在民事權益領域不應再享有終裁權。
實證分析
在上述案例中，訴權受到了兩方的挑戰。行政權的程序性缺陷和依據政策的多變性缺陷，和司法權的立法性缺陷和執法階段衰減，都有可能嚴重威脅訴權的獨立性和完整性，進而直接損害行政的公正性和司法的權威性。威廉.韋德說：“權利依賴救濟。法律史上隨著某種救濟從一種判例推廣適用于另一類判例，從救濟制度中提取的法律規則比比皆是”。3本案實例證明，如不能保護完整的訴權，就不可能有完整的行政權的公正和完整的司法權的公正。在司法實踐中，訴權這種私權利，相對于強大的行政權和司法權這種公權利，往往顯得蒼白無力，往往在發生對抗時，私權利先受損。其最終結果則是損害法制健全社會所要追求的自然公正的法治精義。
一、行政權司法權的分野對訴權的影響
行政權和司法權的分工，是人類國家制度發展的成功經驗。兩種權力的各司其職和互相制衡，使行政的效能得以實現，使社會公正得以保障。為了控制行政權的膨脹和濫用，法制史現狀強調司法權對行政權的控制和干預；為了不損害行政權的獨立性和效能，法制發展現狀同樣十分注意防范司法權對行政權的直接侵越。《行政訴訟法》規定的司法變更權有限原則就是這一精神的體現。訴權是依附于司法權的。沒有司法審判，就沒有訴；沒有審判權，就沒有訴權。在當前我國法制現狀中，由于司法權和行政權的分野而影響訴權的，主要有三個領域：一是法律規定的行政終局行為，如專利復審和商標評審。這是由其專業性特征和時效需要決定的。國際上也多采用這一方式。同時，這兩個委員會的組成和審理方式，已經具備了準司法程序，即有了雙方抗辯權和合議裁決制。還有就是《行政復議法》規定的行政裁決終局行為。二是行政權的政策性規定被司法權接受，如落實政策行為和實踐中很難訴的計劃生育工作侵權。一般由司法權自己作出司法解釋和文件性規定，將這一部分民事糾紛讓權給行政權去最后決定。這是由于歷史遺留問題是在法制極不健全或法制被嚴重破壞的時候造成的，無法按現在的法律規定恢復原狀，于是由行政權去靈活救濟。同時，也不可否認的是司法權想推卸這部分繁雜的不好處理的工作。三是基層綜合治理措施中，片面強調“一般糾紛不出村、一般案件不出鄉”的限制訴權行為。從正面來評價，這是為了嚴密社會治安網絡，調動一切積極因素，把問題解決在基層和始發階段，穩定社會。但如果不注意訴權保護的重要意義，就會嚴重影響法律所要保護的私權，讓行政權作最終裁判，法制社會的由法律和司法來裁斷最后是非的重要原則，就會受到損害。
二、司法解釋缺陷對訴權的影響
我國已經有了三部訴訟法。從法律制度上看，已經有了十分完備的保護訴權的制度。從法律效力的適用規則和立法權限上看，司法解釋只能在立法權已經確定的法律規定范圍內進行一些操作性的規定，或闡釋法律本身中已有、但尚不明晰的具體內容。不能對已有法律進行變更性解釋，如擴大解釋和限制解釋。但實際上，由于我國原先立法遵循的是“宜粗不宜細”的精神，以致司法解釋承擔了它本不應該承擔的艱巨任務，否則有些法律根本無法操作。三部訴訟法是立得比較完備周詳的法律，但同樣有數倍于原法條的司法解釋相配套才能真正實施。《刑事訴訟法》有最高法院的246條，最高檢察院109條，后來又有六部委的48條。《民事訴訟法》最高法院解釋有320條；《行政訴訟法》解釋有98條。個別事項的解釋則更多了。最高法院1992年法發38號文件《關于房地產案件受理問題的通知》，是一個法院內部的工作指導文件，主要講了三個問題，一是解決了房地產案由訟爭房地產所在地法院民庭管轄，明確了同經濟庭的分工；二是房地產行政確權和行政處罰，由行政庭審理，明確了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地產落實政策和歷史遺留問題”“不受理或駁回”的規定，“可告知其找有關部門申請解決”。這個文件的前兩點，都是法院權限范圍內的分工，沒有超出法律規定。但第三點則以內部通知的形式，處理了一個重大的訴權問題，同民事訴訟法和行政訴訟法的規定是不一致的。當時最高法院制定司法解釋的程序不嚴密，沒有專門的解釋公告，但這并不影響這個內部通知性質的文件在全國法院審判中對外適用的效力。全國法院實際上都照此執行。這一文件中的一小點規定，對大量的歷史房地產糾紛產生了舉足輕重的影響。同時，也同最高法院另一個司法解釋“審理房產地案件一般以土改確權為準”產生了沖突。因為有的行政機關處理這一問題并不遵循最高法院的這一規定(本文案例即是)，而最高法院規定司法權又不審查這類案件，因此，這一解釋精神就無法得到最后的保障。司法解釋實際上限制和收回了法律已經賦予公民的訴權。鑒于其有違法律原則和實踐上出現的問題，這一《通知》實在有進行清理、終止執行或廢止的必要。
三、法官理解力判斷力對訴權的影響
針對本案，還有一個法官理解力的問題。即如何劃定“歷史遺留問題”和“新的民事權益糾紛”的界線。由于法院現在辦案嚴重超負荷，許多法院在收案中即想減負，能推則推，執行最高法院解釋往往不是從法律本義出發，而是從工作出發，一些本該受理的案件于是出現了“告狀難”。本案中，建德縣政府的一次確權行為、一次變更所有權行為，都發生在《行政訴訟法》實施后的1997年和1998年。1997年的行政行為是授權性的，經過復查確認，把村里1956年以入社名義占據的、1972年以落實私房改造的名義占據的房產確權給了徐家，徐當然不會有意見，這時“落實政策”問題已經解決。1998年的行政行為是限權性的，把徐家已經獲得房產證的房產再次剝奪。這時的侵權行為完全不是“歷史遺留問題”，是現時發生的直接侵權性的具體行政行為。不屬于最高法院司法解釋限定排除范圍。因為原告訴的是1998年這次的剝奪權利行為，而不是針對1956年的合作社侵權行為。因此，不是“不符合”，而是完全符合法定的起訴條件的。從訴權理論和民法侵權行為理論來說，其針對這一侵權要求法律救濟，只能發生在侵權行為發生之后，而不可能在前。杭州市政府《復議決定書》給予向法院起訴權這一權利是對的，而法院剝奪其訴訟權利則是不妥當的。從《民事訴訟法》第2條“被告有權提起反訴”的法律規定看，法院對本案的反訴是必須受理的。如果理解為行政訴訟不行，民事反訴也不行，那么將把最高法院的司法解釋置于直接對抗《民事訴訟法》明確法條的地位，這在理論上和實踐上都是十分有害的。我國現在還沒有抽象行為違憲違法的審查機制，但在實踐中必須主動防止。
政府是代表國家的，法院也是代表國家的。行政權和司法權，既互相制約，又密切聯系。而訴權，由于其所處的地位相對低得多，需要司法權的主動保護。通過這樣一個小案例詳細剖析，筆者期望引起大家的關注和重視。
(作者單位：浙江海浩律師事務所)
注釋：
11956年6月30日《中華人民共和國主席令》第13條、第16條。
21992年11月25日，《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》(法發[1992]第38號)第三條。
3威廉·韋德(英)《行政法》，中國大百科出版社1997年版，第233頁。
