[ 孫倩 ]——(2005-9-1) / 已閱20186次
論人權保護對國家豁免理論的影響及其二者的可協調性
孫倩
內容摘要：國家豁免的理論基礎是“平等者之間無管轄權”，在一定時期得到廣泛支持，并成為一項國際習慣法原則。伴隨社會的發展，這一理論逐漸顯示其不足之處，國家限制豁免理論應運而生。隨著國際人權法的發展，個人在國際上的地位開始變化，對基本人權的保護引起國際社會的廣泛關注。國際法上基本人權的保護對傳統國際諸多領域提出挑戰，國家豁免理論的發展同樣受其影響。本文將介紹國家豁免理論的演變歷程及國際基本人權保護對國家豁免理論影響和二者的協調。
關鍵詞：國家豁免，基本人權 ， 強行法
一、人權發展對國家豁免理論的影響
國家豁免又稱國家及其財產管轄豁免或國家主權豁免，泛指一國的行為和財產不受另一國的立法、司法和行政管轄，但主要是指一國及其財產免受其他國家國內法院的司法管轄，即非經一國的同意，該國的行為免受所在國法院的審判，其財產免受所在國法院的扣押和強制執行 。本文僅從狹義國家豁免即司法管轄豁免來探討國家豁免理論問題。在國家豁免理論發展過程中經歷了不同階段的變化。18、19世紀是絕對豁免時期即一國在外國法院享有完全的豁免權除非國家自愿放棄這種豁免； 19世紀末20世紀初，歐美資本主義國家從自由資本主義轉向壟斷資本主義時期，各國政府對本國經濟干預和控制增強，國家經濟職能不斷加強，廣泛參與以前通常屬于私人經營的事業、企業及活動中，在國際經濟貿易糾紛中逐漸出現國家與私人的矛盾。尤其是自社會主義國家和新獨立國家出現后，這些新獨立國家為了實現經濟獨立,擺脫貧困,發展民族經濟,大多對在本國的外國企業實施了國有化或征收措施,也導致國家與外國私人或法人之間的爭端大量出現。在發生爭議的情況下，國家往往援引國家豁免使外國個人陷于不利地位，所以外國人或法人尋求本國法院保護的呼聲增加。國家豁免的問題就必然成為一個涉及各國利益的重大問題。同時國家大規模參與商事交易也使豁免問題復雜化,爭端增多,這也促使西方國家認真考慮絕對豁免的優劣。為保護本國利益，轉向限制豁免主義，對國家的商業行為不再給予豁免。限制豁免主義強調維護個人和法人的利益，把國家行為根據性質分為主權行為和非主權行為、把國家財產根據用途分為用于政府事務的財產和用于商業目的的財產，主張只有國家的主權行為和用于政府事務的財產才能享有豁免,而國家非主權行為和用于商業目的的財產不給予豁免。所以，國家豁免理論從絕對豁免到限制豁免的轉變是經濟、政治等多種因素作用的結果。眾所周知，近幾十年來國際法的一個顯著發展就是國際人權法的形成與發展，這一新的法律分支對傳統國際法的諸多領域提出挑戰，如國際法主體等，國家豁免理論也不例外。在研究國家豁免理論的轉變問題時，如果忽視個人在國際法地位上的變化對國家豁免的影響，則很難真正理解其轉變的原因。傳統國際法被認為是專門調整國家之間關系的法律，即只有國家才是國際法主體并享有根據國際法的權利而個人則不被認為具有這種國際的合法權利。他們被說成是國際法客體而不是主體，國家充其量對個人具有某些國際法律義務，而個人則被認為對他們的國籍所屬國家負有義務也就是說國際法不是調整個人人權同他們國籍所屬國家之間的矛盾。在這方面的全部問題都被認為是屬于每個國家的絕對國內管轄范疇，這一原則否定了其他國家具有為受到本國虐待的國民進行調解或干預的權利。 傳統國際法在其發展過程中很早就確立國家有義務以符合文明或正義的某種最低限度的標準來對待外國國民。當一國違背其國際義務侵犯外國國民的人權并產生賠償責任時要求賠償的權利和最終的賠償在傳統國際法理論上不是屬于被損害的個人而是屬于此人的國籍國。這種賠償的權利一般是通過有關政府間的外交途徑解決即其國籍國的外交保護，正因為如此國際習慣法要求權利所有國和被損害人之間具有有效的國籍聯系即有效國籍原則。這一原則的消極后果是無國籍人及具有違法國籍的人就得不到保護，這與國際人權保護發展進程是不協調的因為現代國際法開始承認個人—不管他們國籍如何—應享有某些基本人權。 最近幾十年發生的人權法的巨大演變和廣泛立法編纂使得個人的人權問題及人權保護觀念滲透到各個領域，對國際法理論產生重大影響。同樣，也影響著作為國際法重要組成部分的國家豁免理論，這種影響也必須在國家豁免理論的發展中體現出來，正如《美國對外關系法重述（第三）》 所指出：“隨著人權法的發展適用于自然人的對外國人的責任法開始涉及對他們基本人權的保護，同時國家開始引用當代人權準則為基礎來對其國民進行損害賠償”。因此我們可以看出國家豁免理論發展至今，個人在國際法地位的變化及對人權保護的強調起了很重要作用而且在推動著國家豁免范圍的近一步縮小。因為早期的限制豁免是把國家行為分為“主權行為”和“非主權行為”，對主權行為是給予豁免的，近年來由于國際社會對人權尤其是基本人權保護的強化使得即使是國家“主權行為”如果導致侵犯基本人權也可能會被排除享有豁免。
二、人權保護與國家豁免的協調-兼對《國家及其財產的管轄豁免條款草案》相關條款的立法建議
一國法院對另一國哪些國家行為可以行使管轄權？在有關國家豁免的理論和實踐中，不少區分國家行為的標準被提出來了如“行為性質標準”或“行為目的標準”等等，其中“行為性質標準”是實行限制豁免主義的國家中應用最廣泛的標準；但“行為目的標準”并沒有完全被排斥而是一般性地作為輔助性的標準，這一點在聯合國國際法委員會的二讀草案中有體現。將“行為性質標準”或“行為目的標準”作為區分國家豁免行為與非豁免行為的標準在一定程度上是可行的即在國家商業行為領域是合理的；但當涉及國家侵權尤其是侵反基本人權時，此標準是不適用的是因為當國家行為侵犯基本人權時無論是從行為性質還是從行為目的都是應該承擔責任的行為這是由基本權作為強行法的性質決定的。當然在國家行為侵犯基本人權時，也并非所有時候都不豁免與外國法院的管轄。為維護行為國國家主權及其正常國家職能的運行，仍需尋求一個可以使受害人得到救濟而又不損害行為國主權的方式與標準。下面筆者將以對基本人權的強行法性質為著入點，來尋找劃分當國家行為侵犯基本人權時國家豁免行為與非豁免行為的界限。
（一）、基本人權作為國際強行法
國際法建立在國家的同意基礎上。無論是條約法的產生還是國際習慣法的形成無一例外地都說明這一點。國際常設法院在著名的“荷花號案”中指出“國際法是國家間的法律，約束國家的法律規則來自國家在條約或在獲得普遍接受的明示法律規則表現出來的自由意志。這些規則調整著它們之間的關系，以達到共同目的” 如果說國際法產生與國家間的自由意志，那么它可以被同樣的意志改變。新的國際習慣或條約可以使先前條約廢除或無效，然而近年來一種新的國際法規范被廣泛討論即國際強行法。《維也納條約法公約》第53條規定條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸的條約無效；而所謂一般強制規律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改的規則。雖然對于哪些國際法規則為強行法在國際法理論與實踐中分歧很大，但有一點是肯定的，國際人權法中對基本人權保護的規范如禁止歧視和其他不人道待遇、禁止酷刑等屬于強行法范疇；1970年國際法院在一判決中指出“基本人權受強行法保護，禁止酷刑也是強制國際法”。強行法必須遵守，不受國家是否同意的限制。
在個人基本人權遭到國家行為侵犯時，當今國際法理論與實踐中有兩種救濟的途徑：一是規定個人可以在國際層面上尋求救濟也就是說向某一國際性法院提起針對該行為的訴訟，這需要國際法賦予個人這種地位雖然理論上國際法本身并不禁止個人有這種權利，但在實踐中個人除在某些區域性條約如《歐洲人權公約》和《美洲人權公約》中獲得了個人以自己名義提起訴訟的權利外，沒有形成普遍的規則。因此，總體來說第一中救濟方式在現行國際實踐中是不可性的。另一種是國家的外交保護，這種方式是個人在國家豁免主張仍盛行的時間和范圍內唯一可能尋求救濟的方式。在個人基本人權遭到侵犯而求救與國家外交保護時，外交保護的功能發揮的如何呢？不言而喻，如果國家外交保護可以給予其本國人充分保護，那么限制豁免理論就失去了其存在的必要性。國際法中國家外交保護的行使一般有兩個先決條件：一是國籍原則，即只有受害人國籍國才能對其進行外交保護；二是“用盡當地救濟原則”，此原則要求受害人在尋求本國外交保護時需已用盡所在國當地的救濟途徑。保護基本人權作為國際強行法義務是整個國際社會應承擔的，因此所有國家都應可以對侵犯人權的行為采取措施所以以“用盡當地救濟”來限制受害人母國的外交保護是沒有道理的。由于外交保護是國家的權利而不是義務，所以當一國國民向其本國尋求外交保護時其本國有決定的權利也就是說是否給予、保護到何種程度及何時停止外交保護都是國家權利范圍的事項；而且國際社會中存在大量無國籍人也是不爭的事實，如果這些無國籍人的權利受到侵犯，該怎樣救濟呢？因此傳統國際法的外交保護由于其本身存在上述弊端，它不是理想的救濟方式。隨著個人在國際法上地位由完全是國際法客體到在一定范圍內部分地取得了國際法主體地位的變化，個人在其基本權利遭到國家行為侵犯時應有以自己名義求償的權利。這種求償權利的實現的途徑就是允許受害人在不損害行為國主權的條件下在另一國法院提起針對該行為的訴訟。而是否構成對行為國主權損害需要考慮兩個因素：一是國際法上個人的利益，現代國際法認為當個人利益與國家利益沖突時國家權利并不總是一定居于優先考慮地位；二是國家豁免在國際法中已受到限制的事實。因此筆者認為現在要考慮的問題不是一國法院是否可以對另一國家行為管轄的問題而是界定豁免行為與非豁免行為的分界點。本文僅從基本人權保護角度對涉及侵犯基本人權的行為何時豁免或不予豁免予以分析。
（二）：基本人權侵犯的性質、規模與國家豁免的關系
筆者認為在此區分國家豁免與非豁免行為應依據國家侵犯基本行為的性質和其規模，本文所討論的基本人權有不受酷刑、濫捕等保護人的完整及自由、尊嚴的權利。這些基本權利可能會通過下面兩種不同的方式遭到侵犯：針對某一特定個人的或者不加區分的對一部分人如在武裝沖突中。當侵犯人權的行為是不加區分地對待某些人時，國家這種踐踏人權的行徑同時會違反其他國際法原則，因此這種侵犯人權方式產生的效果由其違反其他國際法律原則的行為吸收。比如說在武裝沖突中國家違反戰爭法導致大規模侵犯人權的情事發生時，國家侵犯人權的行為責任被違反戰爭法的責任吸收。雖然這兩種侵犯人權的方式都會傷害到個人，但由于前一種方式即針對特定個人時對人身的損害是可以控制和估算的，所以可以個別地通過國內訴訟的程序獲得賠償此時侵權國不能援用國家豁免的權利；因為這種訴訟像國家商業行為不能援引豁免一樣不會損害國家主權相反還會促使國家限制此類行為再發生。在當今缺乏普遍有效國際訴訟程序的情況下，通過國內訴訟不失為一個很好的解決途徑。然而后一種大規模不加區分地侵犯人權的后果無法估算，它可能會使成千上百萬的人遭受各種損害，如果在這種情況下個人提起賠償訴訟國家就應有豁免于外國法院管轄的權利；因為這種訴訟可能會超出一國經濟承擔能力最終其國家主權和職能的正常行使，而且沒有任何一國法院能承擔如此重任這時追究國家責任的方式是國際社會通過國際機制或由相關國家通過某種可行的辦法解決。
對國際人權法與國家豁免之間的協調也就是因此對相關方利益的再平衡。絕對豁免原則僅僅承認國家的利益，“平等者之間無管轄權”。然而當個人及其利益需要考慮時，絕對豁免原則就顯露出了其不足之處。如果“平等者之間無管轄權”意味著一國法院不能對另一國家行使司法管轄權，那么限制豁免原則在一定范圍內表述了一國法院對另一國家行使管轄權的可能。只有當一國法院對另一國行使管轄權侵犯了該國的主權時，援引國家豁免才具有其合理性。在國家實踐中主要有兩種途徑來限制國家豁免，一種是嚴格區分“統治權行為”和“管轄權行為”，據此國家豁免原則只適用于前一類行為，而不及于后一類行為。另一種認為如果一國國家行為與法院地國有充分的領土聯系，則該國家行為不得主張豁免。如國際法委員會二讀草案《國家及其財產的管轄豁免條款草案》第12條關于人身傷害和財產損害的條款中指出，如果該作為或不作為全部或部分發生在法院地國領土內，而且作為或不作為的行為人在作為或不作為發生時處于法院地國領土內，則不得對另一國原應管轄的法院援引國家豁免。 這兩種限制國家豁免的途徑主要用于國家商業行為和一般性的侵權行為。由于基本人權是強行法所保護的權利，所以上述限制國家豁免的途徑不適用于基本人權遭到侵犯的領域 。目前各國對人權保護的水準不同，對基本人權的理解也不盡一致，因此應通過國際性的加以條約規定。基于以上的分析，筆者認為在國際法委員會1991年《國家及其財產豁免條款草案》中增加“關于國家侵犯基本人權方面限制國家豁免的條款 ”，是必要的。本條款應規定如下：
一個外國國家的下列行為不得在法院地國主張管轄豁免
A：如果一國國家行為導致個人傷害或死亡或其作為及不作為侵犯國際法所保護的基本人權如禁止酷刑等
1：如果外國國家的作為或不作為導致其針對的個人傷害或死亡或
2：如果外國國家的作為或不作為導致個人傷害或死亡而該國沒有大規模侵犯人權的意圖。或
3：如果外國國家的作為或不作為導致個人傷害或死亡不是發生在國家武裝沖突中
B：除上述A第1種情況外，國家可以在另一國主張國家豁免：
1：如果外國法院對該國的訴訟管轄將導致在法院地或第三國產生難以預見的對該國的類似訴訟并將影響國家公共職能的行使。或
2：該國已將有關訴訟提交有管轄權的國際組織或更有效的國際爭端解決機
制。
Abstract: The law of state immunity now stands as a customary rule of international law, and it comes from the principle of sovereign equality, also expressed by the phrase “par in parem non habet imperium”. While with the development of human rights law, the position of individual in international law has changed and also brings about challenge to the law of state immunity. The author of this paper will give some opinions on how to balance state immunity and the protection of human rights.
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