[ 鄭祺 ]——(2005-9-1) / 已閱41877次
據調查大約有45個州用資金劃撥法來規制為顧客提供支付業務的非銀行業者。傳統上講，此法規制的對象主要集中在非銀行機構提供的支付產品上，如郵政匯款、旅行支票或者電話匯款等等�，F在至少有包括哥倫比亞特區在內的15個州明確將資金劃撥法適用于預付卡，但隨著反恐和反洗錢形勢的日益嚴峻，美國政府對流動資金的監控力度的加大，這個數字在今后幾乎肯定會增加。
總的來說，資金劃撥法旨在保證非銀行匯款業務的安全和穩定。它既不規制商家自己發行的禮品卡，也不規制銀行、信用合作社或其他正規存款機構發行的預付卡。資金劃撥法規制的主要內容體現在兩個條款中。第一個條款規定，從經許可的非銀行機構收到消費款起到此款項被支付（使用）為止，其用途應受到嚴格限定。舉例來說，一些州規定100%的為被使用的資金都應被用于高度安全、風險極低的投資中（highly secure investments）。第二個條款主要規定了經許可的非銀行機構與其分店、代理點、經銷點的關系。比如有的州規定在代理點收到顧客的資金之后應在特定時間內將款項匯至上級經許可的非銀行機構。因此，即使僅僅是代銷預付卡，若發行者既非銀行又非許可機構，那么代銷人可能為此負全部法律責任。非銀行機構發行者還必須監督和督促下屬代銷點的操作是否合法，以符合資金劃撥法的要求。這對于防止發行商濫用預付款，從而保證其還付能力，是很有意義的。
四 我國預付卡規制現狀及其法律思考
目前在中國，一些商家為了達到提前回籠資金、降低風險、商業促銷的目的，發行了類似于預付卡的諸如代幣卡，購物卡等，甚至與地方商業銀行聯手推出“電子消費卡”，對于消費者來說，這是一種便捷的支付方式并能借此享有商家給予的各種優惠，因此很快在全國風行起來。但由于這些代幣購物券（卡）在發行之初就沒有一個具體的規范，而我國的金融法律法規也尚未對預付卡做出明確的定義及規制，因此，產生了諸多法律問題，不僅擾亂了國家的金融秩序，也對預付卡這一新型電子支付工具未來的發展帶來了很大的負面影響。筆者認為，預付卡所涉及的法律問題主要集中在以下幾個方面：
1．預付卡的法律定位和發行主體
對于預付卡的法律定位，各國的規定不盡相同。在日本，預付卡的發行和兌現方式分為自家發行型和第三者發行型兩大類。美國預付卡種類繁多，發行主體較為復雜，但總的也可以分為類似于日本的兩類：一類是業務主體自己發行的封閉型或稱私人型預付卡，另一類是通過支付卡公司（或金融機構）發行的開放型或稱品牌型預付卡（上文已有詳述）。這些國家對于預付卡發行沒有主體上的限制，而最多只是資格上的限制。
相比較而言，我國法律、法規、規章對預付卡發行主體的規定很模糊。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第七條規定：“借記卡按功能不同分為轉賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能�！钡谑畻l：“儲值卡是發卡銀行根據持卡人要求將其資金轉至卡內儲存，交易時直接從卡內扣款的預付錢包式借記卡�！笨梢娫谖覈F行法規中，預付卡是借記卡的一種，銀行有發行預付卡的權能。然而，其他金融機構或商家是否能發行自己的預付卡？這個問題尚未得到解決。按照國家嚴格的金融管理制度和政策傾向，似乎中國不能實行“自家發行”�！吨袊嗣胥y行法》禁止發行代幣票券（卡）， 《刑法》也將非法吸收公眾存款定為犯罪。 事實上，預付卡的確對于國家貨幣、金融行業有著不小的影響（最直觀的作用就是它增加了“貨幣”流通量），這也就是為什么在上世紀90年代通貨膨脹壓力很大時幾部委連同中國人民銀行下發通知明令禁止代幣票券卡發行流通的原因之一。 隨著我國宏觀經濟形勢的不斷變化，國家對于此類票券卡的整頓力度也不盡一致。究其原因就在于發行主體尚是“灰色”問題，自家發行不合法也不完全違法。完全解決這個尷尬局面就需要一部預付卡管理法規，辨明“預付卡”、“代幣券（卡）”、“非法存款”等概念的區別。筆者認為，鑒于預付卡的金融性質、預付卡資金的安全性和保護持卡人利益的角度來看，應該將發行權限于特定的主體——銀行。
但是，就我國目前經濟發展水平來看，預付卡在工商業，尤其是百貨、餐飲、飯店、娛樂行業中發揮著很大的作用，單由銀行發行顯然不能滿足市場發展需要。若照搬日本模式，采取類似于行政許可的方式監控，必然會帶來行政審批流程繁雜、長效監督制度缺乏等等操作問題，在相關金融法律法規尚不健全及誠信體系不完善的情況下，如何調和國家監管與經濟需要之間的矛盾？筆者認為，可以采取代理發行的模式。即銀行作為享有發行權的主體，同時又可代理商家的發行委托。銀行與商家之間建立委托代理關系，需要發行預付卡的商家為被代理人，銀行為代理人。同時，商家應該在銀行預存一筆保證金，以保證預付卡的兌現。實際發行的商家通過銀行與相對人——預付卡購買者者發生關系，銀行向商家索取一定的代理費用。與一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理義務不同，此種代理應該是遵從互負義務，互擔責任的原則。從下文的兌現保證制度可以發現，商家應當向銀行交付一定發行保證金，而銀行可以也必須在建立委托代理關系之時對需要發行預付卡的商家進行必要資質審核，如不符合要求，銀行可拒絕商家的發卡要求，否則就需對商家的無力償付承擔一定擔保責任。同時，國家可以通過銀行監督體系在源頭控制預付卡流通的全過程， 避免了無序發行和過量發行引起的市場混亂和對金融市場的沖擊。在今后商業誠信體系完善以后，也可以嘗試將預付卡業務從銀行金融業務中剝離出來，因為預付卡業務市場化是大勢所趨。
此外，中介服務商的的發行權也值得商榷。我國《支付結算辦法》第六條規定，“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。”在電子支付系統中，往往采用一些技術服務商作為中介機構，有的中介機構還通過銀行進行結算，但有的中介機構已經實際發揮著支付結算和資金清算的職能。人民銀行是允許這樣的技術機構從事資金結算職能，還是維護銀行的專營權，禁止這樣的機構涉足網上支付領域？在美國，商家會委托有專門網絡資源的發行公司（如美國全國數據處理公司National Processing Corporation,NPC）來負責卡證印制、交易認證、實時監控、余額查詢等工作，但這些公司不參加商家與持卡人的交易過程，但這些公司僅僅是提供技術支持，實質上并不參與發行。筆者認為，支付清算服務作為中央銀行三大職能之一， 在中央銀行的職能活動中占有重要位置。中央銀行作為一國支付清算體系的參與者和管理者，通過一定的方式和途徑提供支付清算業務，維護支付系統的平穩進行，使金融機構之間的債權債務清償及資金轉移順利完成，從而保證經濟活動和社活的正常進行。而中介性的技術服務商作為營利性機構，其作為支付清算服務主體的公正性和公平性將受到質疑。一旦發生債權債務糾紛，中介性的技術服務商也無權自行處理，在金融法律法規及金融秩序尚不健全的情況下容易引起權責混亂、引起發行風險。同時，中介性的技術服務商在經營支付結算業務能否保持自律，也是一個不容樂觀的問題。因此，在銀行尚能承受支付清算業務時，筆者認為不宜讓中介性的技術服務商介入支付清算業務，而僅允許其提供技術服務和系統支持。
2．預付卡的兌現保證
預付卡作為一種新型的支付工具，如何保證其充分兌現？兌現不成如何補救？消費者在使用預付卡以前，實際上是預先支付相當于該預付卡內所儲存價值的金額予發卡業者，因為消費者在購買了預付卡后得到的只是發卡業者的一種承諾，這種承諾的兌現從某種程度來講要靠發卡業者的自律與誠信。而一旦發卡業者出于某種原因遭遇困境面臨破產或故意延遲履行或拒絕履行，惡意欺詐的行為時，作為弱勢群體的消費者很難采取及時有效的手段維護自己的權益。而即使消費者最終采取司法途徑，這些不法發卡業者早已轉移資產或干脆攜款潛逃了。因此，對該發卡業者是否應比照金融機構所收受的存款一樣，要求其提撥一定比例的存款作為法定準備金？而如果非金融機構也可以發行預付卡，則銀行法等相關金融法規如何適用于非金融機構？目前國際上主要有兩種典型的預付卡保證方式：日本的保證金供托和美國的存款保險。日本制度的優點在于徹底排除了擔保財產因一方原因滅失的可能，以防債務人不當減少責任財產，保障債權的實現；但也正因為擔保財產的中立占有性，剝奪了其使用和流通的經濟價值，也影響了債務人的清償能力。正是為了克服上述不利后果，法律才允許發行者可以根據法律規定與第三者簽訂類似與我國保證合同的“保全契約”。美國的存款保險制度相當于把預付卡總戶頭看做一個存款戶頭，從而規定對于由聯邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，銀行或存款機構對于預付卡賬戶資金有按比例繳納保費的義務。其不足在于保險公司理陪能力有限（許多存款保險有上限），另外發行主體必須將預收資金存在金融機構中才能被看作“存款”，這樣得益于存款保險制度的持卡人就更少了。總而言之，日本與美國方式的區別主要有以下2點：(1)性質不同。日本的保證金供托制度實質是一種自我保證行為，即發卡業者以一半的預付卡資金抵押在指定的政府行政機關來確保其債務的履行。而美國的聯邦保險存款制度實質是一種風險的分散轉移行為。發卡者通過向美國聯邦儲蓄保險公司（FDIC）繳納一定比例的保費后一旦發生無力償還債務的情況，將由美國聯邦儲蓄保險公司承擔相應給付責任。(2)適用范圍不同。日本的保證金供托制度適用于任何發行主體。而美國的聯邦存款保險制度僅適用于由聯邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，符合此項標準的是數量有限的開放型品牌預付卡（他們往往由聯邦存款機構發行或合作發行）。兩種方式有著各自的優缺點，中國該如何建立預付卡兌現保證制度？筆者認為，中國應該兼收并蓄，將保證金和保險制度與銀行連帶責任結合起來。正如上文所述，銀行在現階段應擔負起發行主體的重任，它有義務核實委托人的資質，由于銀行的疏忽而造成持卡人損失的，銀行應該承擔連帶責任。但單獨讓銀行作保證是不夠的，也是不公平的，因為這樣銀行收取的代理費與承擔的風險及不對稱。因此，鑒于我國存款保險制度遠未成熟， 借鑒日本的供托制度，筆者認為，商家應該在委托發行同時在銀行預存一筆保證金（具體比例可以在發行合同中按商家實力酌定），在商家無法兌現時，應該首先用保證金償付，然后視銀行過錯大小使其按一定比例賠付。另外，筆者設想可以建立預付卡資金保險制度，將參加強制保險作為發卡商家的法定義務，商家定期自行或集體（如成立預付卡發行行業協會統一辦理）交納保險費，保險公司則在商家無力償付時支付保險金，從而達到轉移風險，保護持卡人利益的目的，銀行也可以將是否參加預付卡資金保險作為發卡審核的一個指標。
3．預付卡資金劃撥
發卡業者在取得持卡人預先支付相當于該預付卡內所儲存價值的金額的資金后，如何正確使用這筆資金？如何對這筆資金進行有效監管？如何避免一些商家鉆法律漏洞，違規挪用預付卡基金，去從事高風險投資從而導致一旦虧損，消費者的損失無法挽回？這些問題都直接關系到持卡人即消費者的切身利益。而此前在我國非法發行的代幣券（卡）風險很高，究其原因不難發現，發行這些代幣券（卡）的目的就是迅速集聚大量資金并對其占有使用，實質上是發卡者的非法集資行為，其使用方式純粹由發行者自己支配，至于對持卡人提供商品或服務的承諾是否能夠兌現，發卡者根本無法保證。而本應作為監管部門的銀行或工商管理部門，由于缺乏完善的法律依據和有效的監督手段，對于發卡業者任意支配“預收款”的行為顯得力不從心。結果是這筆資金遭受虧損，而發卡業者又無其他資金予以彌補，最后由消費者承擔一系列損失。
相比代幣券（卡），預付卡的發行宗旨是出于增加消費者忠誠度、加快結算速度、促進全價銷售、掌握顧客消費習慣并改善銷售預計等，而非出于集資。同時，預付卡資金往往是存入固定的銀行總賬戶中，因此，通過銀行對資金劃撥進行監控，其使用應該也能夠受到限制。美國各州的《資金劃撥法》（Money transmitter laws）對此問題有著嚴格的規定�！顿Y金劃撥法》規制的主要內容體現在兩個條款中（具體內容見上文）。既然我們提出中國今后應采取銀行發行的方式，筆者認為有必要通過立法規定預付款必須存于發卡銀行的帳戶內，商家在使用帳內預付款時向銀行進行申報，其使用理由應該符合營業慣例，對于商家動用預付款進行投資的申請，也應在一定限度內允許其從事低風險或無風險的投資。同時，由于筆者主張的是銀行為主導的發行機制，一方面商家（包括代銷點）或銀行作為預付款的第一收款人應該保證資金第一時間轉入發卡商家的預付卡總帳戶內，防止任何一方濫用預付款的可能，另一方面銀行應該適時監督商家是否妥善使用了預付款，一旦發現異常情況，應該采取應急措施，包括凍結帳內余款和啟用發行保證金等。以上這些都需要銀行資金劃撥制度的進一步完善。
4．預付卡余額
預付卡過期后，卡內余額是否還能繼續使用，或應退還持卡人？目前主要有兩種觀點：一種是認為“預付卡逾期失效不退余額涉嫌霸王條款�！绷硪环N則認為“預付卡逾期失效不退余額符合國際慣例”。應該注意到，發卡業者不退余額，本質上是一種不當得利。以電信預付卡為例，持卡人與電信經營商建立的一種服務合同關系。經營者提供的電信服務，是在一定期限內，以服務時間作為具體計價單位的。從民事法律角度來認識，持卡人通過支付對價獲取充值卡后，其對卡內包含的以金錢為代價的時間就依法享有所有權。因為持卡人不能像寬帶包月服務那樣，在這個期限內，無時間限制地享用電信服務，而只能在這個期限內，按自己用預付款形式所購的具體服務時間(或分或秒)來逐步消費自己用錢換來的時間，直至用完。當服務期限到期后，經營商可以停止向持卡人服務，但無權剝奪服務期限內沒用完的服務時間。因為充值卡中剩余的服務時間是持卡人用“預付款”形式換來的“無形資產”，經營商對這部分時間不享有所有權。因為他還沒有通過服務來獲得這部分“預付款”的權利。因此，經營商要把這部分時間所包含的財產價值占為其所有顯然沒有任何法律依據。預付卡到期僅僅意味著發卡業者和持卡人之間的服務關系結束，并不涉及持卡人預付款的權屬變化。只有持卡人對余額明示放棄，才會產生余額歸發卡業者的法律后果。而發卡業者如果以格式合同形式擴大自己權利，限制并剝奪持卡人財產權利的約定依法顯屬不公平的無效行為。因此服務期限雖然到了，但這些未得到服務的余額所體現的財產權利還是客觀存在，發卡業者應退還余額，如不退還，將構成不當得利。這里還涉及到另一個問題：由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的預付卡內余額長期無人認領以至于超過了一定的時效，其所有權的歸屬如何處理？根據美國的《無主財產法》（Abandoned property laws）規定，無人認領財產的持有人在嘗試尋找所有者未果的情況下應將此財產上交各州政府保管。我國的《民法通則》也有類似規定， 但是如何實踐仍沒有具體的法律規定。不過有一點可以確定，發卡者對于預付卡余額的無償占有沒有任何的法律依據，而任何沒有合法事由拒絕退還預付卡余額的行為都可視為不當得利。
總而言之，預付卡的規制是一個系統工程，除了立法之外，還應該調動一切社會力量，其中包括一些既有的行政組織或社會組織，如銀監會、消費者權益保護協會、各類行業協會等等，它們應該發揮自身優勢對預付卡行業發生的矛盾與問題進行調解、磋商、治理。政府也應鼓勵發卡商自行成立類似于日本發行協會的中立組織，執行監督業界守法自律，調和消費糾紛，給予消費指導等功能。
附件1.
主要參考資料來源：
上海復旦大學法律資料室
上海對外貿易學院法律閱覽室
《電子商務法》 郭懿美 蔡慶輝 廈門大學出版社
《電子商務法若干問題研究》 李雙元 王海浪 北京大學出版社
《金融法概論》 吳志攀 北京大學出版社
《電子資金劃撥法律問題研究》 劉穎 法律出版社2001版
《銀行業法律熱點難點問題探索》 李金澤 中國檢察出版社
《中華人民共和國中國人民銀行法釋義》王勝名 法律出版社
《前払式証票の規制等に関する法律》，《六法全書》有斐閣 平成16年度版
《Prepaid card markerts&Regulation》Mark Furletti 2004.2.(Discussion Paper of Payment Cards Center of Federal Reserve Bank of Philadelphia)
《Report to the Congress on the Application of the Electronic Fund Transfer Act to Electronic Stored-Value Products》Board of Governors of the Federal Reserve System 1997.3.
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