[ 潘志國 ]——(2005-8-17) / 已閱20125次
對新聞肖像照片的法律思考
――兼議新聞媒介侵權(quán)的法律認(rèn)定
山西中呂律師事務(wù)所 潘志國律師
引 子
近悉，某法院對一起因報(bào)社刊登某居民小區(qū)舉辦公共活動(dòng)而拍攝的群眾咨詢照片被訴侵犯肖像權(quán)案作出一審判決。
在此，僅就該案引發(fā)出來的新聞肖像照片的相關(guān)法律問題作以思考，以求教同仁，引共鳴，促進(jìn)早日立法。
論 題
結(jié)合該案雙方爭議焦點(diǎn)，筆者歸納六點(diǎn)展開討論，欲求明法理辨是非。
1、報(bào)社刊登照片行為是否合法；2、該照片是否屬于新聞肖像照片；3、報(bào)社使用照片是否屬于合理使用；4、報(bào)社是否營利；5、肖像人是否存在損害事實(shí)；6、報(bào)社主觀是否有過錯(cuò)。
目前我國法律關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定
1、我國《民法通則》第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第139規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。
3、散見于最高院其他司法解釋關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定。
探求目前法律規(guī)定，可知：民法通則第一百條為授權(quán)性規(guī)定，意味著自然人享有該項(xiàng)權(quán)利。未經(jīng)本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像權(quán)的本質(zhì)特征。未經(jīng)本人同意和營利使用，也并非當(dāng)然是侵犯肖像權(quán)的法律構(gòu)成要件。
另外，探求《民法通則》第一百二十條，其規(guī)定了新聞侵權(quán)的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。其侵權(quán)法律構(gòu)成要件為：行為違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)。
焦點(diǎn)之一：報(bào)社刊登照片行為是否合法
判斷報(bào)社刊登照片行為合法與否，首先要從以下三方面進(jìn)行評(píng)價(jià)：
1、報(bào)社刊登照片的載體是否為廣告宣傳品；2、報(bào)紙的專版、專刊是否與報(bào)紙整體發(fā)行；3、報(bào)社是否單獨(dú)發(fā)售專版、專刊。
從目前我國法律和行政法規(guī)中，并不能直接找到其相應(yīng)法律規(guī)范，其散見于新聞出版總署、國家工商行政管理總局關(guān)于報(bào)紙及報(bào)紙專版、專刊、廣告宣傳品的相關(guān)管理規(guī)定，即在經(jīng)過新聞出版管理部門和工商行政管理部門的審批核準(zhǔn)，報(bào)社就可以印發(fā)廣告宣傳品，可以單獨(dú)發(fā)售及散發(fā)、贈(zèng)送報(bào)紙專版、專刊。同時(shí)，其規(guī)定指出報(bào)紙的專版、專刊是報(bào)紙的一部分，報(bào)紙正常開版內(nèi)的所有版頁必須作為一個(gè)整體發(fā)行。
基于作為部門規(guī)章及其一般規(guī)范性文件的法律效力及層次，其并不能直接作為司法審判的法律淵源，除非其符合社會(huì)公共利益，并與法律、行政法規(guī)的原則、精神一致。否則，其僅是行政管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法和行政管理的依據(jù)，其體現(xiàn)的是對行業(yè)規(guī)范管理的要求。
故判斷報(bào)社刊登照片行為合法與否，首先要考察和評(píng)價(jià)的是其出版發(fā)行行為的合法性，即報(bào)社是否領(lǐng)取了相應(yīng)的合法出版許可證件、營業(yè)證明等；其次評(píng)價(jià)其行為是否符合新聞出版的辦報(bào)方針、宗旨、輿論導(dǎo)向及出版管理?xiàng)l例的相關(guān)規(guī)定；最后對于其是否為廣告宣傳品、是否整體發(fā)行、是否單獨(dú)發(fā)售等行為，則應(yīng)綜合判斷，以確定其是否可以作為阻卻合法性的法律事實(shí)和法律淵源。
焦點(diǎn)之二：該照片是否屬于新聞肖像照片
肖像照片，具有專有性、財(cái)產(chǎn)性和永久性特征。判斷是否屬于新聞肖像照片，筆者認(rèn)為應(yīng)依賴以下五點(diǎn)綜合認(rèn)定：1、肖像照片再現(xiàn)的事物是否出于公共利益或與公共利益緊密相連；2、肖像照片再現(xiàn)的場所是否處于公共場所或不侵犯他人隱私利益等；3、肖像主體是否明示拒絕發(fā)表或傳播；4、傳播主旨是否出于正確的輿論導(dǎo)向或弘揚(yáng)新聞之所需；5、符合新聞傳僠要求。
符合以上五點(diǎn)，一般即認(rèn)為構(gòu)成新聞肖像照片，可不征求肖像人同意。
焦點(diǎn)之三：報(bào)社使用照片是否屬于合理使用
新聞媒介上刊登的新聞肖像照片，如系作者抓拍，而這些照片本身又具有營利性質(zhì)，是否就侵犯肖像人肖像權(quán)呢？從目前我國法律規(guī)定上，我們尚找不到這一方面的明確答案，究其原因，是因?yàn)槊穹ㄍ▌t未規(guī)定肖像合理使用的情況所致。
一般自然人參加公共活動(dòng)，就有可能被新聞?dòng)浾邤z入鏡頭，這屬于一般常識(shí)，所以群眾參加公共活動(dòng)的本身，應(yīng)視為默許記者對其肖像進(jìn)行報(bào)道。另外，公共活動(dòng)本身體現(xiàn)的是國家和社會(huì)公共利益，因此，新聞媒介刊登這些肖像，盡管具有營利性質(zhì)，但肖像人的利益應(yīng)當(dāng)服從國家和社會(huì)公共利益，故肖像人無權(quán)主張肖像權(quán)。
正是因?yàn)樾は竦氖褂茫粌H與自然人個(gè)人關(guān)系密切，同時(shí)還關(guān)系到國家和社會(huì)公共利益，故各國在肖像權(quán)法律保護(hù)制度中，都對自然人的肖像權(quán)進(jìn)行了某些限制，當(dāng)當(dāng)事人的民事權(quán)益(個(gè)體利益)與輿論工具作用(社會(huì)公共利益)發(fā)生沖突時(shí)，考慮新聞傳播活動(dòng)非一般的民事行為及其特殊的職責(zé)性，應(yīng)予保護(hù)公共利益，犧牲個(gè)體利益。
故在司法實(shí)踐和理論界，一般認(rèn)為，為了社會(huì)公共利益的需要而使用自然人肖像權(quán)，即使未經(jīng)本人同意也阻卻違法性，不構(gòu)成侵權(quán)，即構(gòu)成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用應(yīng)嚴(yán)格遵守三條規(guī)則：1、使用應(yīng)確保肖像本身的真實(shí)與完整，不得破壞與毀損；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必須遵循合理使用的目的、范圍、方式、程度等。通過該規(guī)則以規(guī)范合理使用，確保新聞(新聞?wù)掌?真實(shí)、客觀的特性。
焦點(diǎn)之四：報(bào)社是否營利
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