[ 張昱 ]——(2000-7-1) / 已閱5281次
網絡作品數字傳輸的法律適用問題
張 昱
因特網已經成為本世紀末最有影響力的技術，它正在全面影響人類的生存方式。目前全球上網人數已經超過2億，而且這個數字每天還在以驚人的速度增長著，也許在不久的將來，“網民”一詞將成為人類的代名詞。全球因特網現有網頁超過32億個，網上信息極其豐富。網絡被人們稱為繼報紙、廣播、電視之后的“第四媒體”，而網絡空間也正在成為獨立于物理空間的人類另一活動場所，人類的生存方式已經開始數字化。
新技術的發展必然影響到法律，特別是與技術聯系密切的知識產權法，而在知識產權法中，版權法又是受沖擊影響最顯著的一個部分。在網絡環境下，作者突然發現已有的版權制度似乎力不從心，作者無法對自己的作品進行有效的控制。任何人都可以輕而易舉地把作者的作品載到因特網上并在一秒鐘內傳遍全球，而作者卻可能對此毫不知情。因特網的跨時空性使得跨國性的侵權行為變成了普遍現象。于是，法院將越來越多地回答下列問題：在這些作品越過邊界后，為保護這些作品，應適用什么法律?1
一、《伯爾尼公約》關于法律適用的規定
《伯爾尼公約》第5條第(2)款規定：“除本公約的規定外，受保護程度及為保護作者權利而提供的救濟方式，完全適用提供保護的那個國家的法律”。這便是伯爾尼公約為國際知識產權保護確立的“地域性原則”。但是這里所說的“提供保護的那個國家”的含義究竟是什么?公約對此未再予說明。
對此表述，有的學者認為是作者提起法律訴訟的國家，按照這種認識，“提供保護的那個國家的法律”便是法院地法。但多數學者都認為法院地法不等于保護要求國法。如果作者“要求保護”，那是因為他的權利被忽視了。“被要求保護的國家”正是作者認為發生了侵權的國家，而侵權則依照使用了他的作品而發生爭議的國家的法律來進行判斷。2比如在這種情況下，美國出版商出版了一部德文作品的英譯本，該德文作品在美國已經過了保護期。出版后的英譯本售到德國；而由于德國版權保護期比美國長，故該作品在德國仍受保護。如果權利人在美國起訴出版商，則這時可以適用的只能是德國法而非美國法。3也就是說提供保護的國家的法律不是法院地法，而是侵權行為發生地法。
二、網絡環境下確定保護要求國法的困難
在非網絡環境下，侵犯著作權行為的發生國是比較容易確定的，“迄今為止，技術手段可以準確地識別使用行為發生的地點，甚至在作品廣泛國際性使用的情況下也是如此”。4但在網絡環境下情況發生了變化。比如甲國公民A把乙國公民B擁有版權的作品上載到位于丙國的服務器上，從而使全球因特網用戶都能瀏覽該作品，這時哪國是侵權行為發生地國呢?又比如在A國某種行為不視為版權侵權的用戶，可能使用安裝在B國服務器上的作品，而在B國，該種行為視為版權侵權。這時，哪個國家的法律負責版權爭端的解決——受版權保護的作品裝入國還是卸載國，還是主服務器的安裝國?在直接傳輸的情況下，應適用哪國的法律——傳輸起源國或傳輸者所在國，還是接收國?
由于網絡的無國界性，“每個國家只要有連接的可能，就有侵權發生，連接便是犯罪的地點”。5在網絡環境下，由于作品傳輸導致的侵權行為的法律適用比非網絡環境下復雜得多，因此在1996年3月的馬德里召開的關于信息社會中版權與傳播技術國際研討會中便指出：“受保護的作品的網絡傳播已不再受國界的限制。只要各國實體法之間缺乏協調，跨國傳播活動適用何種法律的問題便成為首要的問題”。6
三、解決法律適用問題的主張
在出現新問題時，人們總是習慣于從已有知識中去尋找答案。早在本世紀70年代，隨著衛星廣播的廣泛使用，類似的法律適用問題便出現了。從衛星上返回的無線電信號可以被發射國以外的其他國家所接受，如果未經廣播組織同意私自接收信號則構成侵權行為，這時同樣發生了法律適用的問題。歐共體在1993年9月26日通過了93/83號指令，即《衛星和電纜指令》，它規定：在某一個成員國中，由廣播電視組織控制信號并由其承擔義務，當傳送節目的信號以不間斷的方式傳送到衛星上再轉發到達地球時，該通過衛星向公眾播送節目的行為就發生在這個成員國。而該國的法律便作為準據法適用。歐共體1995年的《信息社會的著作權與鄰接權綠皮書》主張在網絡環境下對作品數字傳輸的法律適用采取同樣的原則，即將傳輸起源國法作為準據法適用。
對于綠皮書的主張，學者們表示了很大的異議。因為，首先網絡傳輸與衛星廣播傳輸不同，在衛星廣播傳輸的情況下，所有的行為都依賴于服務提供者，由他確保信號到達被動接受者。而在網絡上，接受者是主動的，是接受者觸動了實際的傳輸。因此，不同于衛星廣播，因特網是在服務提供者提供的服務基礎上根據使用者的意愿而發生的互動式傳輸。7
其次，在目前各國版權保護水平差異較大的情況下，人們有理由懷疑：“一個作者對他的作品從一個不承認任何專有權的外國發出而在法國接收的衛星廣播提起訴訟，將是什么結果的問題，按照貫徹歐洲指令的法律草案，不實施法國知識產權法典，作者對于他提出的侵權指控不能抱有希望”。8因為，技術發展已經允許將傳輸的源頭放在低水平保護的“逃避著作權天堂”的國家里。9由于網絡傳輸的全球性，侵權者在任何一個地方只要他有一根電話線、一臺電腦和一臺調制解調器就能實施侵權行為。而如果適用傳輸地法作為準據法，無疑為侵權者逃避法律嚴懲提供了方便。
學者們對于作品網上傳輸的法律適用問題提出了自己的主張。美國學者蓋勒認為從伯爾尼公約的目的即盡可能有效而一致地保護作者權利中可以得出一個優先原則：即適用最能有效保護作品的法律。比如美國一個傳播公司將布斯特·基頓拍攝的默片經典《將軍》著色，從美國的信息數據基地，通過越大西洋網絡提供。法國和德國的信用機構通過信用卡付費后，傳入他們的計算機。在美國，這部作品的著作權已經不存在了，在法國，只受到精神權利的保護，在德國，所有權利都存在。此時如果適用美國的法律，企業可以不受懲罰地在法國和德國傳播該作品；如果適用接收國的法律，就需要逐國分別取得傳播的許可。10在這里德國法是提供最佳保護的法律，因此應適用德國法。
應該說這種主張對于版權人的保護是十分有利的，但它也存在著一些問題。首先如何確定哪個國家的法律是最有效保護作品的法律并不是一件簡單的事情，有時不是從字面上就能清晰地把握的。法國學者凱萊維評價道：“應該清楚地意識到，對保護期或權利例外的比較不是立即能夠弄清楚的，可能需要對比較的法律進行微妙的分析”。此外如果采取這種法律適用的主張，可能存在這樣一種危險，即今后在網絡環境下的版權侵權行為的法律只適用少數幾個保護水平較高的發達國家的版權法，而其他國家的版權法則有被架空的危險。對于這種后果我們不能不保持一定的警惕。
瑞士洛桑大學的德瑟蒙特教授在1995年12月雅克·卡蒂埃研討會的報告《互聯網、版權和國際私法》中認為：應從意義含混的伯爾尼公約第五條中解脫出來，并原則上確認適用侵權損害發生地國的法律。被確認適用的法律將不是侵權行為完成地國的法律，而是損害發生地國的法律。這些削弱被害人經濟權利的損害后果，應視為在受害自然人的慣常居所地或受害法人的總部或主營業所所在地成立。這一標準只有對“后果發生地國”的選擇可以預見后才發生效力。如果這一條件不能滿足，還應提到一個附屬標準，它可能是侵害人居住地國，也即最初傳送國。
這種主張對于法律適用的確定是十分明確的，即適用受害人的慣常居所地或受害法人的總部或主營業所所在地法。但如果這樣確定的準據法不能保護版權人，比如版權人的作品已過保護期或被告的行為不被認為是侵權，則適用侵害人居住國的法律。應該說這種主張是很有價值的，凱萊維評價道：“這種提法十分大膽，因為它不僅撇開了伯爾尼公約，而且撇開了這樣一個慣例：某一侵害版權的行為是根據侵權行為發生地國的法律來認定的”。不過這種主張把損害發生地國法視為就是受害自然人的慣常居所地法或受害法人的總部或主營業所所在地法，雖然便利了司法操作，但在網絡環境下則顯得過于硬性規定，理由不夠充分。
四、一種全新的主張
上面提到的這些主張中依然采用的是傳統國際私法中已經存在的聯系因素，比如傳輸起源地、最有效保護地、損害后果發生地等。那么在網絡環境下解決法律適用問題是不是可以尋找新的聯系因素來決定準據法呢?
美國喬治城大學法學教授帕斯特提出了一個叫做“電子邦聯”的網絡空間立法和法律適用體制。由于INTERNET用戶將制定和選擇規則的權力委托給相應的ISP，由ISP選擇適用哪一國的法律或制定何種規范；選擇ISP就意味著接受了某一國的法律適用，而最初的選擇權完全取決于INTERNET用戶自身。
這無疑是一個全新的主張，它首先體現出了網絡環境的特點，即從網絡上尋找聯系因素而不是從已有的聯系因素中尋找哪個符合網絡。其次，以ISP作為法律適用的聯系因素有其優點。在INTERNET案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP的用戶，而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協議中寫明，而且用戶在該ISP服務所及的網上社區內是一直以該法律作為自己的“本座”法的。這樣確定具體案件中的準據法便十分簡便易行。而且由于在現實中用戶一般都選擇本人居所地的ISP，而ISP又服從于其所在國的法律，這樣各國法律都有可能適用于網絡版權侵權中與自己有一定聯系的侵權案件，從而也避免了采用優先適用最有效保護作品的法律時可能架空不少國家法律的危險。而且以ISP為法律適用的聯系因素，也與ISP目前在網絡上所起的作用相符合，具有很好的現實基礎。因此，筆者贊成這種法律適用的全新主張。
五、統一實體法——解決法律沖突的最終途徑
雖然我們用了很多篇幅探討了網絡作品數字傳輸的法律適用問題，但我們必須認識到，解決網絡環境下版權侵權的法律沖突問題，尋找法律適用原則只是一個途徑，而另一個途徑則是統一和協調各國版權法實體規定，從而減少乃至消滅法律沖突的產生。正如有的學者所說：“因此，為使保護作者權利的法律可滿意地適用于計算機控制空間，或者計算機空間的作者權利的規則必須實現一種實質上更詳盡的新的協調化，或者必須適用更精確的法律沖突原則(或者同時具備這兩個條件)”。如果我們不能在各國版權法上實現更大程度的實質上的統一和協調。那么“當今的法院在處理涉及全球網絡的案件中適用了某一國家的法律，又會產生怎樣的結果呢?其結果可能是所適用的法律要么保護過頭，要么保護不足。這個國家不是變成了網絡信息的阻塞點，就是變成了盜版行為的庇護所”。
從一百多年前的《伯爾尼公約》開始，世界知識產權界就開始了協調和統一各國立法的歷程。隨著科學技術的進步和世界經濟一體化的發展，這種協調和統一的程度越來越高。而在今天網絡又對此提出了更高的要求。因此一些學者提出在數字時代要在知識產權界的國際層面上建立統一實體法，“最終目標是保證通過信息網絡和傳輸系統在國際上獲得全部信息。最理想的是無國界的信息，這種形式使得在所有的地方的任何人以同樣的價格獲得同樣的情報。在我看來，這是傳輸系統發展的必然結果。作品的制作、進入流通、閱讀或使用的條件幾乎相同，因此不實施同樣的規則就十分意外了。因此，我認為各國都應當按照共同的國際規則來制定本國的法律”。
當然，與尋找一個現實可行的法律適用原則來解決已經大量出現的網絡作品數字傳輸帶來的法律沖突問題相比，統一實體法這個途徑無疑是個長遠目標了，但它又是解決這一問題的最佳途徑。筆者相信，為了解決網絡作品數字傳輸帶來的法律沖突問題，我們需要尋找一個切實可行的法律適用原則，也需要各國合作推動知識產權領域統一實體法的早日實現。
注釋：
1保羅·愛德華·蓋勒《計算機網絡空間的法律沖突：國際著作權》，載《版權公報》1997年1期，高凌瀚譯，第1頁。
2安德列·凱萊維《知識產權與適用數字傳輸的法律問題》，載《版權公報》1996年2期，高凌瀚譯，第8頁。
3鄭成思《知識產權法》，法律出版社1998年，第444、445頁。
4見2第13頁。
5皮埃爾—伊夫·戈蒂埃《著作權的“數字支柱”》，載《版權公報》1998年3期，劉躍偉譯，第28頁。
6《版權公報》1996年2期，第25頁。
7PeterSchonning《InternetandtheApplicableCopyrightLaw:AScandinavianPerspective》[1992]2EIPR第49頁。
8見2第15頁。
9見2第13—14頁。
10見2第16頁。
見2第16頁。
引自安德列·凱萊維《關于復制權和公開傳播權適應數字多媒體環境的若干問題》，載《版權公報》1997年2期，劉波林譯，第15頁。
見第15頁。
王德全《INTERNET與電子商務的有關法律問題》，載《知識產權文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學出版社1999年，第277頁。
見第277頁。
帕米拉·塞繆爾森《計算機控制空間的作者權利：需要新的國際規則嗎?》，載《版權公報》1996年2期，何育紅譯，第6頁。
保羅·愛德華·蓋勒《從板塊模式到網絡模式：應付國際知識產權變遷對策》，載《知識產權研究》第五卷，鄭成思主編，中國方正出版社1998年，第3頁。
《電子出版的法律問題(松本正行訪談錄)》，載《版權公報》1996年3期，高凌瀚譯，第15頁。
(作者單位：北京大學法學院)
