[ 鄧利強 ]——(2005-8-29) / 已閱12964次
對公眾人物代言藥品廣告相關法律問題的思考
北京市華衛律師事務所 鄧利強 劉凱
前言
當前我國有關虛假違法醫療、保健食品、藥品、醫療器械廣告日益增多，擾亂了正常的醫療市場和廣告秩序，損害了廣大患者的合法權益。尤其是不少公眾人物使用消費者、患者、專家的名義和行象作證明的廣告，影響很大。自著名演員陳小藝與其兒子代言的三精葡萄糖酸鈣口服溶液兩個版本的廣告，被北京電視媒體停播后，人們對公眾人物代言醫療廣告議論紛紛。本文試從法律的角度探討這一問題，以期達到拋磚引玉的目的。
一、 對“公眾人物”有關問題的探究
在對公眾人物代言藥品廣告這一問題發表自己的意見和建議時，筆者認為，應當首先明確一個前提性的概念——什么是公眾人物？
公眾人物這一詞語非為我國首創，它最早來源于一個美國判例---1964年沙利文訴《紐約時報》案，法官威廉•布倫南認為沙利文作為警長，社會地位特殊，媒體對其進行批評不構成誹謗。為了把這樣一類人歸集起來，最早有人稱他們為“公眾官員”，但隨著時間的推移，又加之美國是一個判例法國家，又出現了類似的案例，但"官員"一詞的外延太過狹窄，為了適應第一個判例所抽象出來的原則，于是又找到"公眾人物"這個詞。美國聯邦最高法院，對公眾人物是如此定義的，“公眾人物是指該個人在社會中的角色有獨特的顯著性，有些人從任何角度來看，都有相當的權力及影響力；說得更直接，即這些所謂的公眾人物通常投身在特殊公共爭議的最前線，以便能影響到這些事件的解決方式。”（李瞻編譯：《傳播法——判例與說明》，臺灣黎明文化事業公司1992年出版）在新聞學上，公眾人物是指公眾非常感興趣或熟悉的人物，包括政治、經濟、文化領域里的名人。一般來講，公眾人物的外延包括：政府公職人員、社會團體的領導人、體育界、娛樂界的諸多明星，科學家、文學家、社會活動家、知名學者等。
在我國，公眾人物只是一個名詞而已，其在法律上不具有任何意義。我國《憲法》第三十三條第二款和第三款規定“中華人民共和國在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”；《民法通則》第三條規定“當事人在民事活動中的地位平等”；第十條規定“公民的民事權力能力一律平等”。因此，通過相關的法律規定可以看出，某一自然人并不因其屬于公眾人物，法律就對其區別對待。但公眾人物確能對普通大眾產生影響是毋庸置疑的。
二、 對相關規范性文件的簡要分析
我國對廣告活動進行規范的法律是《中華人民共和國廣告法》，對醫療廣告活動進行規范的行政規章是《醫療廣告管理辦法》，此外規范廣告活動的還有諸如《國務院辦公廳關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知》（國辦發〔2005〕21號）、《虛假違法廣告專項整治工作方案》等規范性文件。
《醫療廣告管理辦法》第七條所規定的醫療廣告中嚴禁出現的內容第（五）項規定“利用患者或者其它醫學權威機構、人員和醫生的名義、形象或者使用其推薦語進行宣傳的”；《國務院辦公廳關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知》第（一）項整治虛假違法廣告包括“在保健食品、藥品、化妝品和醫療服務廣告中,嚴禁使用任何人包括社會公眾人物的形象,以消費者、患者、專家的名義作證明”；《虛假違法廣告專項整治工作方案》中重點查處虛假違法廣告行為包括“在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告中使用消費者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會公眾人物在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告中以消費者、患者、專家的身份，向受眾推薦商品服務或者介紹商品服務的優點、特點、性能、效果等”。
《中華人民共和國廣告法》第三條規定“廣告應當真實、合法、符合社會主義精神文明建設的要求。”；第四條規定“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”；第十四條規定“藥品、醫療器械廣告不得有下列內容：（一）含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；（二）說明治愈率或者有效率的；（三）與其他商品、醫療器械的功效和安全性比較的；（四）利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、口才的名義和形象作證明的；（五）法律、行政法規禁止的其他內容”。
《中華人民共和國立法法》第七十九條規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”從法學理論的角度分析前述規范性文件，可以看出《國務院辦公廳關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知》和《虛假違法廣告專項整治工作方案》兩個規范性文件，既不是法律，也非行政法規或規章，國務院辦公廳只是國務院內部的一個工作部門，其不具有行政主體的資格，因此其所發布的文件不具有法律效力；國家工商行政管理總局雖具有行政主體的資格，但是其所發布的《虛假違法廣告專項整治工作方案》僅屬于在工商行政部門內部的一個文件，同樣也不具有法律效力。
但是，當我們拋開法律效力的問題不談，會發現前述相關規范性文件所“規范”的對象并不是公眾人物，而是由公眾人物參與制作的保健食品、藥品、化妝品和醫療服務廣告的發布活動。這兩者是截然不同的兩個概念。
三、法律的缺位
《中華人民共和國廣告法》第二條第一款規定“廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。”，此條第三、四、五款規定“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織”。因此，我們從《中華人民共和國廣告法》的諸多規定中，我們找尋不出有關規范除廣告主、廣告經營者和廣告發布者以外的其他任何自然人參與制作廣告的條文。
如前所述，公眾人物這一詞語在我國的法律規范中，并無任何法律意義。如果要探討其參與制作了某一已經播出的虛假廣告，其承擔責任有如下幾個前提條件：1、法律是否設定了自然人在參與廣告拍攝前的審查義務；2、法律是否規定了某一自然人參與拍攝虛假廣告應當與廣告主、廣告經營者和廣告發布者承擔連帶責任。從我國當前的法律規定來看，答案是否定的。因此，從我國目前的法律規定來看，自然人參與廣告拍攝時，并不具有審查廣告內容真實性的義務；從法律規定看，迄今為止也未見某一法律條文規定，自然人參與拍攝虛假廣告應當與廣告主、廣告經營者和廣告發布者承擔連帶責任的規定。
四、相關責任部門切實履行監管職責才能最大限度地杜絕虛假廣告
從當前現實情況來看，公眾人物作廣告確實出現了這樣或者那樣的問題，并且某些醫療、藥品及保健品的廣告確實含有虛假的成分，但是，我們從邏輯上不能得出這樣一個推導——因為很多虛假廣告中有公眾人物出現，所以只要是公眾人物所參與的醫療、藥品及保健品的廣告都是虛假的，都應成為專項整治的對象。或者說，因為很多虛假的保健食品、藥品、化妝品和醫療服務的廣告，并且廣告中大都有公眾人物的出現，所以只要杜絕公眾人物拍攝廣告，就能杜絕虛假廣告，起碼虛假廣告的的影響范圍要小一些。這種邏輯推理值得商榷。如果說普通人有這樣的想法還情有可原的話，如果相關監管部門也這樣想，就不太妥當。《中華人民共和國廣告法》第三十四條規定“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發布前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門(以下簡稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。”；此外，在《醫療廣告管理辦法》中也有相關條文規定了不同行政機關的職責。
因此，杜絕虛假廣告的根本在于國家制定更為詳細的法律、法規或者規章，相關主管部門切實履行自己的職責。雖然，杜絕公眾人物拍攝廣告也不失為一種辦法，但也應當依法而行，不要搞運動，一陣風。
最后值得一提的是，雖然我國沒有公眾人物這一法律概念，但畢竟一些名人的言行確有較大影響，在國家行政機關強化職責的同時，我們也呼吁“名人們”在接受拍攝廣告的要請時，審查廣告主的廣告批文，以更客觀的言行對待廣告內容，擔負起名人對社會的責任，杜絕為了金錢置道德正義與不顧的行為。為創建和諧社會作出努力。
