[ 高軍 ]——(2005-9-3) / 已閱15497次
創(chuàng)制單位普通累犯制度的若干構(gòu)想
高軍
摘要：我國現(xiàn)行刑法確立了單位犯罪制度，但在單位犯罪的刑罰適用方面尚存在一些缺陷，其中單位累犯制度的缺位即為其突出的表現(xiàn)。本文對單位累犯中的普通累犯制度進(jìn)行了探討，以期對完善我國刑法的有關(guān)規(guī)定有所裨益。
關(guān)鍵詞：累犯 普通累犯 單位普通累犯 單位犯罪
1997年修訂后的新刑法對單位犯罪做出了明確規(guī)定，單位犯罪在我國已成為不爭的立法現(xiàn)實(shí)，此前刑法學(xué)界長期以來關(guān)于單位能否構(gòu)成犯罪的論爭已告塵埃落定。但是，由于現(xiàn)行刑法規(guī)定的各種刑罰種類、量刑情節(jié)等刑罰適用制度都是建立在處罰自然人犯罪的基礎(chǔ)上的，對于單位犯罪適用刑罰的量刑情節(jié)如單位累犯等問題仍無明文規(guī)定，致使實(shí)踐中直接影響到司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律同單位犯罪作斗爭。因此，本文作者不揣淺陋就其中的單位普通累犯問題進(jìn)行探討，以求教于同仁。
一、能否通過法律解釋的方法將單位普通累犯制度納入現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定？
我國現(xiàn)行刑法第65條確立了普通累犯制度，其第１款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯”，此為普通累犯之規(guī)定。對于單位能否構(gòu)成第65條規(guī)定的普通累犯，刑法學(xué)界一直缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，有持肯定意見的，有持否定意見的，更多的學(xué)者對此則保持了沉默態(tài)度。［１］
目前，在刑法學(xué)界以楊凱博士為代表的個別觀點(diǎn)認(rèn)為我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)規(guī)定了單位累犯，需要研究的是在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定單位累犯問題。［２］其論證現(xiàn)行刑法第65條已經(jīng)將單位普通累犯包括在其中的主要論點(diǎn)是，“單位作為一個人格化的社會系統(tǒng)，在承擔(dān)刑事責(zé)任時是作為一個有機(jī)統(tǒng)一的組織體承擔(dān)刑事責(zé)任的，不管是采用雙罰制還是采用單罰制，對犯罪單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰，都只能意味著是對單位整體判處的刑罰，而不能看作是對上述各有關(guān)自然人作為一個獨(dú)立的刑罰主體判處的刑罰”。［３］對于該論點(diǎn)的內(nèi)容本身，筆者表示贊同，但認(rèn)為從中并不能得出單位普通累犯已包括在現(xiàn)行刑法65條之中的結(jié)論。因?yàn)閱挝环缸锏闹黧w只有一個，即單位自身，對單位自身適用的刑罰也只有罰金刑一種，雖然在“雙罰制”下，單位內(nèi)部的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人有可能被判處有期徒刑以上的刑罰，雖然其確實(shí)是因單位犯罪而受到刑罰處罰的，但在其既已受到有期徒刑以上刑罰處罰之后，一般情況下都會與單位脫離關(guān)系，必由其他自然人在單位中取其位置而代之，其意志無法繼續(xù)在單位實(shí)現(xiàn)，該單位若再次犯罪一般情況下已與其意志無關(guān)。因此，可以看出，其充其量只能算作是單位犯罪的刑罰分擔(dān)主體。為了將現(xiàn)行刑法中并未明文規(guī)定的單位普通累犯強(qiáng)行納入第65條的規(guī)定，置單位犯罪主體而不顧，牽強(qiáng)地適用刑罰分擔(dān)主體的刑罰來滿足現(xiàn)行刑法第65條普通累犯構(gòu)成的罪責(zé)條件，是否有本末倒置之嫌？
試圖通過擴(kuò)大解釋刑法65條而將單位普通累犯制度強(qiáng)行納入其中還將遇到一個難以繞開的障礙，就是單位累犯構(gòu)成要件中作為時間要件中計算兩罪間隔的起點(diǎn)問題。在刑法中，累犯制度并非孤立的制度，它與同樣是建立在自然人犯罪基礎(chǔ)上的“數(shù)罪并罰”、“自首”、“立功”等制度構(gòu)成一個有機(jī)統(tǒng)一的刑罰適用整體，對其中之一作擴(kuò)大解釋，可能會產(chǎn)生牽一發(fā)而動全機(jī)的后果，以致于影響到刑罰適用制度整體的協(xié)調(diào)。贊成將單位普通累犯納入刑法65條的學(xué)者認(rèn)為計算兩罪間隔的起點(diǎn)應(yīng)確定在“其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員被判處的有期徒刑以上刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”［４］。但是，問題是，如果單位犯罪中有關(guān)責(zé)任人員被判處較長時間的有期徒刑或無期徒刑的刑罰，且一直在服刑未有減刑或赦免的情況，對犯罪的單位而言，因該自然人刑罰并未執(zhí)行完畢或被赦免，因此，按照該標(biāo)準(zhǔn)，在其服刑期間，單位若再犯罪只能適用“數(shù)罪并罰” ----雖然，事實(shí)上在該自然人被判處刑罰后，該單位已與該自然人無任何關(guān)系。而且，對單位而言，單位所犯前罪而判處的罰金刑可能在多年前就已經(jīng)執(zhí)行完畢，在這種情況下還對單位實(shí)行“并罰”是否有違情理？對單位荷責(zé)是否太重？另外，單位犯罪中有關(guān)責(zé)任人員在受到有期徒刑以上的刑罰處罰后，將與單位脫離，他（她）是作為自然人而服刑的，其本人是否能被改造好、改造的進(jìn)度以及在服刑過程中能否被減刑或赦免等等均具有不確定性，需視其自身被改造的具體情況而定，與單位已沒有任何關(guān)系。筆者認(rèn)為，將單位累犯時間要件的起點(diǎn)系在一個已與單位相脫離、全憑其自身的改造情況而最終決定服刑長短的自然人身上，一方面將使計算單位累犯時間要件的起點(diǎn)處于難以確定的狀態(tài)，另一方面，這種確定方式于情理也說不通。
對現(xiàn)行刑法第65條作擴(kuò)大解釋而試圖將單位普通累犯納入其中，還將遇到一個對現(xiàn)行刑法中普通累犯與特殊累犯制度如何協(xié)調(diào)的問題。按照楊凱博士的設(shè)計，特殊累犯包括“單位危害國家安全累犯和單位毒品累犯”兩種。［５］但是，我國現(xiàn)行刑法第66條對特殊累犯是這樣作明文規(guī)定的，即“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處”。該條文的表述非常明確：在我國現(xiàn)行刑法中，特殊累犯只有危害國家安全累犯一種，而并不包括其它。因?yàn)樵诂F(xiàn)行刑法第一章規(guī)定的“危害國家安全罪”中，第107條“資助危害國家安全犯罪活動罪”可由單位構(gòu)成［６］，所以，通過法律解釋，可以將“單位危害國家安全累犯”包括在其中，但因?yàn)樵摋l文表述得非常簡潔明確，故無論對其作怎樣的解釋，都無法將“單位毒品累犯”包括在內(nèi)。更何況，對于單位特殊累犯的組成，目前學(xué)術(shù)界的意見并不統(tǒng)一。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括“毒品單位累犯和走私單位累犯”兩種［７］，有的學(xué)者甚至還主張應(yīng)將“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、分則第六章第七節(jié)和第九節(jié)規(guī)定之罪等”都包括在其中。［８］所以，欲將單位特殊累犯制度納入現(xiàn)行刑法，勢必要對第66條特殊累犯的規(guī)定作重新的修訂。那么，既然要對第66條作重新修訂，又何必非得對第65條作牽強(qiáng)的解釋，以致由此產(chǎn)生上文所述的諸多問題，而不重新修訂第65條普通累犯的規(guī)定呢？
雖然，筆者體會以上學(xué)者的良苦用心,因?yàn)榉煞勺陨砭哂械母爬ㄐ浴⒊橄笮缘奶攸c(diǎn)以及法律語言的歧義等種種可能影響對法律規(guī)范的準(zhǔn)確理解和適用的因素的存在，使得“法律的實(shí)施以解釋過程為前提”［９］。與立法相比,通過解釋法律,即“通過類推及運(yùn)用法律的方法來發(fā)展法律”，［１０］比較容易且成本也較低,而且“漏洞補(bǔ)充”在法解釋學(xué)中也是一項(xiàng)重要的解釋方法。［１１］但對于何為“漏洞”,學(xué)者認(rèn)為“假如欠缺是立法者有意識的決定,則即使欠缺此等制度,亦不能謂有‘法漏洞’存在。立法者假使有意對特定問題不為規(guī)整，將之劃屬‘法外空間’，于此亦無‘法漏洞’可言”。［１2］對于新刑法中缺乏單位累犯明文規(guī)定的情況，已有作者敏銳地指出，“與其說這是立法者的疏漏，不如說是在目前有關(guān)制度尚存爭議，難以統(tǒng)一的情況下，立法者對單位犯罪的相關(guān)制度的故意回避”。［１3］對此觀點(diǎn)，筆者持贊同意見。因?yàn)樵?7年刑法修訂之前，針對舊刑法中單位犯罪規(guī)定的缺位和改革開放后伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而來的單位走私、偷稅漏稅等現(xiàn)象日益嚴(yán)重的情況，從80年代中期開始，刑法學(xué)界爭論最多、最激烈的是單位能否構(gòu)成犯罪的問題，在該階段，對于單位犯罪的具體制度設(shè)計尚缺乏深入的探討未達(dá)成共識。在這種情況下，為了適應(yīng)形勢的發(fā)展，立法者毅然拋開單位能否構(gòu)成犯罪的理論上的論爭，在新刑法中明文確立了單位犯罪制度。但是，由于理論準(zhǔn)備的不足，從而影響到了立法的質(zhì)量，新刑法雖然規(guī)定了單位犯罪，但對單位累犯、單位自首、單位立功等單位犯罪適用刑罰的重大量刑情節(jié)卻未作明文規(guī)定，以致影響到司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用以打擊單位犯罪。在這種情況下，部分學(xué)者出于從現(xiàn)實(shí)需要的角度出發(fā)，希望對刑法65條作擴(kuò)大解釋而將單位普通累犯制度納入其中。筆者認(rèn)為，姑且不論這種做法是否有違“罪刑法定”的原則，但如果作這樣的解釋，勢必破壞到現(xiàn)行刑法中累犯制度與其他制度的銜接以及普通累犯與特殊累犯制度的協(xié)調(diào)，動搖了刑罰體系的完整性，造成法律適用的隨意與混亂，最終是削足適履、得不償失。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法第65條適用的對象只能是自然人而不包括單位。試圖通過法律解釋的方法，將單位普通累犯制度納入現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定的做法是行不通的。現(xiàn)實(shí)的做法應(yīng)該是，必須認(rèn)真地研究單位普通累犯的構(gòu)成及相關(guān)的問題，爭取在學(xué)理上達(dá)成共識，以期為刑法作進(jìn)一步修訂時提供有益的參考。
二、單位普通累犯制度模式構(gòu)建
單位普通累犯的構(gòu)成，參照自然人普通累犯的規(guī)定，有罪責(zé)條件、罪過條件、時間條件。下面分別予以論述。
１、罪責(zé)條件。我國現(xiàn)行刑法中對絕大多數(shù)單位犯罪采取的是“雙罰制”，即既對犯罪單位處以罰金又對犯罪單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員處以刑罰。但對某些單位犯罪只規(guī)定處罰其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，即采取的是“單罰制”。如刑法第137條工程重大安全事故罪，僅規(guī)定“對直接責(zé)任人員，處５年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處５年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。因此，針對這種情況，筆者主張，對于采取“雙罰制”的，應(yīng)以對單位處以較大數(shù)額的罰金為準(zhǔn)，至于具體數(shù)額的確定，“失之過高，則使單位普通累犯過于狹窄；失之過低，則使普通累犯的范圍過于寬泛”［１４］，究竟以多大的數(shù)額作為“雙罰制”下單位犯罪累犯成立的條件，應(yīng)根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和單位犯罪的特點(diǎn)而有待立法上予以明確的確立。對于采用“單罰制”的，應(yīng)以其責(zé)任人員被判處有期徒刑以上的刑罰為準(zhǔn)。在具體適用上，當(dāng)前后罪適用同一刑罰原則時（如前后所犯之罪都是“雙罰”之罪或都是“單罰”之罪），按照該刑罰原則予以適用自不待言；當(dāng)前后罪適用不同的刑罰原則時，只要前后各自滿足了“雙罰制”或“單罰制”的單位犯罪所應(yīng)滿足的刑罰條件即可。
２、罪過條件。在我國刑法中，“故意犯罪，是刑事制裁的重點(diǎn)”［１５］。累犯制度設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)之一在于強(qiáng)調(diào)前后罪在主觀上的關(guān)聯(lián)性，即犯罪的主觀惡性和嚴(yán)重的社會危害性，為從嚴(yán)打擊再次犯罪提供法理依據(jù)。由于單位犯罪不僅有單位故意犯罪，而且有單位過失犯罪［１６］，因?yàn)閱挝贿^失犯罪無再次危害社會的故意，在主觀惡性與人身危險性方面與單位故意犯罪有重大的差別，因此，單位累犯的前后罪的罪過形式都必須是故意犯罪，“不應(yīng)當(dāng)也沒有必要對過失犯罪設(shè)立累犯制度”［１７］。
３、時間條件．對于單位累犯的構(gòu)成應(yīng)有期間的限制，若沒有期限的限制,不僅不利于犯罪單位的改造,降低單位累犯制度的威懾力,而且還會產(chǎn)生適用刑罰不平等的諸多問題。對于構(gòu)成單位累犯前后罪時間的間隔,多數(shù)學(xué)者主張適用現(xiàn)行刑法規(guī)定的5年。［１８］筆者認(rèn)為,單位作為社會組織暨法律上擬制的人,具有意志能力和行為能力,擁有雄厚的政治、經(jīng)濟(jì)資源,可以利用掌握的大量人力、物力、財力乃至特權(quán),實(shí)施一些單個自然人或者簡單的個人組合難以完成的犯罪。與自然人相比,其社會危害性無論從廣度和深度來看都要嚴(yán)重得多。因此,從嚴(yán)防和打擊犯罪保護(hù)社會秩序的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā),應(yīng)適當(dāng)延長單位累犯前后罪時間的間隔,宜將間隔設(shè)置為10年為宜。
在確定單位犯罪時間要件的同時,必須確定時間間隔的計算起點(diǎn)。筆者主張對前罪采取“雙罰制”的，因單位罰金的執(zhí)行有緩交、減交的法定事由，為避免在前罪罰金刑的執(zhí)行過分延遲或根本就沒有執(zhí)行的情況下，出現(xiàn)按照現(xiàn)行刑法規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的標(biāo)準(zhǔn)難以確定時間間隔計算起點(diǎn)的情況，起點(diǎn)應(yīng)從對單位判處的罰金刑生效之日起開始計算。對于采取“單罰制”的，同樣是出于避免前文所述的兩罪間隔的起點(diǎn)難以確定的情況，應(yīng)從其中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其責(zé)任人員被判處有期徒刑以上的刑罰生效之日起計算。
三、單位變更后的累犯認(rèn)定問題
單位是人格化的社會組織，它的人格是法律擬制的，單位犯罪后，可能會因各種情況變化而發(fā)生變更或終止，從而影響到單位累犯能否構(gòu)成的問題。有論點(diǎn)認(rèn)為，“如果法人犯罪后被合并、兼并、分解，新的法人犯罪的，不再以累犯論處”［１９］，對此觀點(diǎn)，筆者持不同的看法。筆者認(rèn)為：對于單位犯罪受刑罰處罰后，單位經(jīng)變更后又重新犯罪的，變更后的單位是否構(gòu)成累犯不能一概而論。
１、在單位不變其內(nèi)部決策人員變更的情況下，該單位重新犯罪的，仍然構(gòu)成累犯。因?yàn)椴徽搯挝坏某蓡T如何變更，他們對外代表的都是同一個具有獨(dú)立人格的單位，單位的法律人格獨(dú)立于其內(nèi)部組成人員，決策機(jī)構(gòu)的變更并不意味著單位法律人格的變更。故發(fā)生這種情況，并不影響單位累犯的構(gòu)成。
２、在單位合并與分立的情況下，單位重新犯罪的是否構(gòu)成累犯，應(yīng)根據(jù)原單位是否已經(jīng)喪失獨(dú)立的法律人格來決定。如果原單位未喪失獨(dú)立的法律人格，雖經(jīng)合并或分立，其重新犯罪的，將構(gòu)成累犯；如果在合并或分立后該單位已喪失了獨(dú)立的法律人格，新成立的單位重新犯罪的，將不構(gòu)成累犯。舉單位合并為例，單位的合并，包括吸收合并與分立合并，在吸收合并的情況下，仍然存在的單位是初犯的，那么其若再犯，應(yīng)構(gòu)成累犯，因?yàn)槠渲黧w并未變更，只是擴(kuò)大了規(guī)模而已。在新設(shè)合并以及在吸收合并而被其他單位吸收成為其他單位的一個組成部分的情況下，由于原單位主體已經(jīng)消滅，根據(jù)“罪責(zé)自負(fù)”的原則，新成立的單位若再犯罪，不宜按累犯處理。對于單位的分立，與單位的合并一樣，亦應(yīng)從單位獨(dú)立的法律人格是否喪失的角度來考察。
四、對單位累犯的處罰原則
與現(xiàn)行刑法規(guī)定的對自然人處罰的原則一樣，因單位犯罪的主觀惡性深、社會危險性大，基于現(xiàn)實(shí)的社會防衛(wèi)的需要，應(yīng)對單位累犯采取從重處罰的原則，單位累犯的從重處罰包括對犯罪單位自身的從重處罰和對其內(nèi)部的責(zé)任人員的從重處罰兩個方面，我們應(yīng)從以下兩點(diǎn)去理解。
１、對犯罪單位自身的從重處罰。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定的適用于犯罪單位自身的刑罰只有罰金刑，對犯罪單位自身的從重處罰就必須在刑法所規(guī)定的后罪應(yīng)判的罰金幅度內(nèi)選擇較重的處罰。有學(xué)者主張應(yīng)“比照初犯從重處罰”［２０］，筆者認(rèn)為刑事司法實(shí)踐中單位累犯所犯的前后罪未必相似，采用“比照說”將可能失去參照系統(tǒng)，因此，所謂從重處罰將無從談起。另外，需要說明的是，筆者設(shè)計該處罰原則，主要是立足于現(xiàn)行刑法僅對犯罪單位規(guī)定罰金刑一種刑罰的現(xiàn)狀而考慮的，這當(dāng)然不能排除今后在對單位犯罪適用其他刑種時選擇其他從重處罰手段的可能性。
２、對單位累犯中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的從重處罰。單位中的自然人雖因單位犯罪而受刑罰處罰，但因其具有相對的獨(dú)立性，故對單位累犯中的自然人處罰應(yīng)按照自然人累犯的構(gòu)成要件來進(jìn)行。具體而言，即單位累犯中的自然人如果因故意犯罪曾被判處有期徒刑以上刑罰的前科（前科是否是因單位犯罪被處罰在所不問），在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)，再犯單位之罪的，則按自然人累犯的處罰原則從重處罰；如果單位中的自然人以前沒有因故意犯罪曾被判處有期徒刑以上刑罰的前科，根據(jù)“罪責(zé)自負(fù)”的原則，該自然人并不構(gòu)成累犯，不應(yīng)對其從重處罰。
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