[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已閱4400次
《刑事疑案探究》問題案例之十……搶劫信用卡并使用的罪數認定
一、基本案情
被告人汪某（女）得知與其同住一出租房的被害人唐某（女）的銀行卡得到一筆10萬元的匯款，于是與被告人蘇某、張某共謀搶劫唐某的銀行卡。三人商定，無論是否問出銀行卡密碼，都要殺人滅口。某日凌晨1時許，蘇某、汪某、張某竄至唐某的租住處，由汪某用鑰匙打開大門，蘇某與張某進入唐某的房間。張某用手蒙住唐某眼睛，蘇某按住唐某的腿。唐極力掙扎，呼喊救命，并咬傷張某的手指。蘇某用電擊器電擊唐某，并脫下自己的襪子塞在唐某的嘴里用透明膠封住。接著蘇、張、汪三人一起在唐的房間翻找財物，共翻出存有10萬元的工商銀行卡一張，存有1.5萬元的建設銀行卡一張，鉑金項鏈一條，鉆戒一枚、小靈通一部（財物價值共計人民幣6000元）以及現金200元。蘇逼問唐獲取銀行卡密碼后，汪攜卡到附近的工商銀行自動柜員機上核對，經兩次核對密碼正確，且從卡上取出現金3000元后返回。此時，三人害怕事情敗露，決定連夜將唐某勒死后拋尸外地。隨即，蘇某用布帶將唐的頸部纏繞后，與張某各拉一端猛勒唐的頸部，汪用枕頭捂住唐的頭部，直到唐不再動彈。三人將唐的尸體蒧于床下后離開。當天上午，汪、蘇在某工商銀行柜臺用唐某的銀行卡取出2.7萬元。當日中午，蘇、汪、張三人將唐某的尸體運往外地，并于次日返回。此后，蘇、汪、張三人分別在銀行柜臺取出7萬元，在自動柜員機上取出1.5萬元。
二、爭議問題
本案的爭議焦點是圍繞與信用卡詐騙罪有關的罪數問題展開的，依犯罪的時間順序分為兩個階段討論。第一階段是行為人搶劫信用卡并當場逼問密碼提取現金，爭議點是該行為的定罪問題。被告人汪某與其同伙從表面上看，實施了搶劫被害人唐某和當場冒用唐某信用卡在自動柜員機上取款的兩個行為，但從搶劫罪的構成要件角度分析，搶劫行為是在被告人取款時才既遂。搶劫信用卡并使用是構成搶劫罪一罪還是搶劫罪和信用卡詐騙罪兩罪，殊有疑問。第二階段為在被害人死亡數小時后行為人冒用信用卡分別在銀行柜臺和ATM機上取款，爭議點是如何對行為人的行為定性，包括在機器上冒用信用卡和對人冒用信用卡在定罪上應否區別對待的問題，以及被害人死亡后其銀行存款歸誰占有，行為人對非法獲取被害人喪失占有的存款應如何論處的問題。最后，需要結合對罪數標準的討論結果，將本案的具體情況套入，結合對信用卡詐騙罪各構成要件要素的具體分析，確定被告人兩階段行為綜合后的應以一罪還是數罪評價。
三、理論分析
（一）搶劫信用卡并當場使用行為的定罪
1、搶劫信用卡行為構成搶劫罪；2、搶劫信用卡當場取款構成搶劫罪。（省略3頁）
（二）冒用信用卡行為定性
1、在柜臺冒用信用卡構成信用卡詐騙罪；2、冒用信用卡在ATM機上取款構成盜竊罪。（省略4頁）
（三）搶劫信用卡事后使用的罪數
1、搶劫信用卡事后使用；2、搶劫信用卡當場和事后均使用的罪數（省略2頁）
四、結論
被告人汪某及兩名同伙搶劫被害人唐某并當場提取現金的行為構成搶劫罪，搶劫數額為提取數額及其余財物價值共計9200余元。其殺害唐某的行為構成故意殺人罪。汪某等人在殺害唐某后繼續冒用其信用卡在ATM機取款的行為構成盜竊罪，盜竊金額為1.5萬元，在銀行柜臺取款的行為構成信用卡詐騙罪，詐騙金額為9.7萬元，三人依法構成搶劫罪、故意殺人罪、盜竊罪和信用卡詐騙罪的共犯，應數罪并罰。
案例評析：
在搶劫之前，三人商定，無論是否問出銀行卡的密碼，都要殺人滅口，也就是說，事前共謀，以殺人方式搶劫被害人唐某的財物，故本案不存在搶劫既遂后，另起犯意故意殺人的問題。劫取信用卡，逼取密碼后，汪某持卡到附近工商銀行自動柜員機上，核對密碼正確，并取出3000元現金返回。由于采取殺人手段，無后顧之憂，劫取銀行卡和密碼后，銀行卡中的錢款隨時兌現，已然沒有任何障礙。像這種特定情形下的銀行卡，應視為財物本身。劫取了銀行卡，等同于劫取了銀行卡內的存款。故本案只構成搶劫罪一罪（致人死亡）。此后，無論汪某等人攜卡在ATM機上取款，還是在銀行柜臺上取款，都是犯罪既遂后，對自己控制下的贓款進行的處置。這里形式上符合冒用被害人的銀行卡，實際上，由于被害人被控制或者被殺害，不用擔心銀行卡被掛失或者報警，該銀行卡已經被汪某等人完全控制了，等同于自己持有的銀行卡了。因此，汪某等人去ATM機上或者銀行柜臺上取款，根本不存在所謂的盜竊意思及所謂的冒用他人信用卡的意思了，故汪某等人不可能成立盜竊罪和信用卡詐騙罪。
該案案發時，搶劫罪的《兩搶意見》尚未出臺。按照之后出臺的《兩搶意見》第六條第一款之規定，搶劫信用卡并使用的，以行為人實際使用、消費的數額為搶劫數額。顯然，本案例搶劫銀行卡之后，在ATM機上取款不認定盜竊罪，在銀行柜臺取款不認定信用卡詐騙罪，取款金額均應認定搶劫金額。本案只構成搶劫罪，不存在數罪并罰的問題，
原案例分析中存在諸多問題：一是信用卡本身是財物，經濟價值很低的信用卡本身可以成為搶劫罪的對象。實務中，信用卡本身的工本費忽略不計。僅搶劫了信用卡的，屬于搶劫未遂。二是“我們一方面可以認為被害人的財產損失是一種危害結果，另一方面也可以認為，被害人的財產損失是金融秩序受侵害的一個重要表現，二者完全成正比關系。”這里想入非非，脫離事實了。信用卡詐騙罪中經濟社會法益與公民的財產法益，不存在重合及指向同一筆具體財產的問題。這里的所謂的“也可以認為”及所謂的“成正比關系”，事實上并非如此。例如，冒用他人信用卡，消費了一元錢。冒用他人信用卡，消費了一萬元。對于破壞金融秩序而言，它們完全相同，對于侵犯公私財物而言，它們差別明顯。三是“冒充合法持卡人在銀行柜臺使用信用卡取款，使銀行職員陷入認識錯誤，以為是合法持卡人而交付存款，使合法持卡人遭受財產損失。”原文中這段話說明原作者對銀行柜員和現代電子銀行不了解，想當然了。事實上，銀行柜員并不識別持卡人是不是合法持卡人，根本不存在銀行職員陷入認識錯誤的問題。無論是柜臺上取款，還是在ATM機上取款，都是通過電腦識別銀行卡代替識別合法持卡人的，都是默認持卡人為合法持卡人進行操作的。因此，所謂在柜臺冒用他人信用卡構成信用卡詐騙罪，在ATM機上冒用他人信用卡構成盜竊罪的定性，純粹是主觀臆測的產物。四是“大陸法系刑法學界的傳統通說認為，詐騙罪對象只能是有處分能力的自然人，因為只有擁有處分能力的自然人擁有正常判斷的意識能力，能對行為作出社會一般人判斷，由此才可能陷入認識錯誤并因此處分財物，與之相對的，嬰兒、精神病人不具有處分能力，而機器、動物等不具有人的判斷能力，都不能成為詐騙罪的對象。這一看法被德日通說和我國大部分學者肯定。”原文中這段話說明德日及我國刑法學界，固步自封、固執己見的人很多。ATM機與一般機器不同，它是模擬人的觸覺、思維和行為，具有完全判斷能力（僅就存款、取款業務而言）的智能機電一體化機器。過去銀行都是人工銀行，隨著ATM機的出現，就存款、取款、轉賬等銀行業務而言，ATM機能夠完全替代銀行職員為客戶提供銀行服務。現代銀行窗口中的柜員，與過去的銀行柜員完全不同，存款、取款、轉賬的決定權，都是銀行電腦系統決定的，而不是銀行柜員所能自主決定的。銀行柜員僅僅是銀行電腦系統的輔助人員，僅僅協助客戶刷卡，輸入取款或者存款的金額、選擇金融服務程序，收入或者支付銀行電腦系統同意客戶存入或者取出的存款金額等，ATM機實際上是獨立代表銀行意志的電子柜員。所以，在ATM機上冒用他人信用卡成立盜竊罪，純屬無稽之談。在ATM機上取款，雙方是交易行為，何談成立盜竊罪？五是“機器自動化操作只是設計者的一部分意思的延伸，并非人的所有思維判斷的載體，欺騙機器不能視作欺騙機器的設計者。機器之所以可以代替人與相對人進行一定的交易行為，在于設計者為其設計的固定程序中設定指令和預設反應，當行為符合這一指令時，機器便作出相應反應，例如自動販賣機的設計者輸入販賣機的是‘僅限于讓販賣機能夠從投入物的體積、形狀或者重量加以辨識而作出反應的程式，而不包括區分上面的文字或花紋的程式，亦即不包括徹底辨識貨幣真假的程式。’因此機器上反映的僅僅是設計者一部分意思，如果超出了這一范圍，即使是違背設計者的意思投入了非貨幣的鐵塊，也是符合了設計者關于投入物的設定而非使設計者產生認識錯誤，機器吐出貨物也不是‘受騙’而是符合指令的正常反應。也就是說，機器中反映的人的意思只是一種‘判定’而不是‘思考’，其意思功能是固定和有限的，不能和詐騙罪中要求的‘受騙產生認識錯誤’的人的判斷相提并論。因此，對機器的欺騙不能視作對其身后的設計者的欺騙。”原文中的這段描述，不懂裝懂，胡編亂造，胡說八道。刑法教義學領域中有很多學者，非常固執，非常愚蠢，寧肯信奉通說，也不相信客觀事物。關于ATM機屬性，存在彼此對立的學說，那么究竟哪種學說符合客觀事實，只要向ATM機生產設計廠家咨詢求證，就能夠得出準確無誤的結論。符合客觀事實的理論，永遠只有一個，根本沒有必要爭執不休。什么機器自動化操作只是設計者的一部分意思的延伸？什么預設指令和預設反應？什么自動販賣機不包括徹底辨識貨幣真假的程式？什么投入鐵塊也是符合設計者關于投入物的設定而非使設計者產生認識錯誤？什么投入鐵塊能讓售貨機吐出貨物，是符合指令的正常反應？這些內容都是毫無事實依據的胡編亂造，胡言亂語。事實上，售貨機識別貨幣真假的能力，與收銀員水平相當，甚至更高。在售賣貨物的狹小范圍內，售貨機具有與人相同的感知和判斷能力。絕不是所謂的“機器中反映的人的意思只是一種‘判定’而非‘思考。’”
下面專題闡述：ATM機是獨立代表銀行意志的電子柜員，等同于銀行工作人員。假如相關內容仍有不明白的地方，請與本人聯系，或者向熟悉ATM機軟硬件的技術人員咨詢。
過去，銀行沒有電腦，沒有柜員機（ATM），客戶去銀行存款和取款的過程，年輕人沒有經歷過，年齡大的人應該是能夠記得的。這里先要弄明白，客戶把錢款存入銀行。對客戶而言，是投資行為，收取利息；對銀行而言，是借款行為，支付利息。客戶從銀行取出錢款。對客戶而言，是收回投資的行為；對銀行而言，是歸還借款行為。必須弄清楚，存款與取款，都是銀行與客戶雙方之間的交易行為。從現金到銀行債權，從銀行債權到現金，都是通過雙方交易實現的。在交易過程中，銀行始終是老大，一般都是客戶提出存款取款請求，銀行被動接受客戶請求完成交易的。
在沒有電腦（含ATM）的日子里，客戶存款一般在社區儲蓄網點就近辦理存款取款業務。客戶去儲蓄網點存錢取錢，首次開戶，儲蓄網點會給客戶一本編號存折，編號存折記錄客戶存款取款時間、每次存款取款金額、余額、經手人等明細，儲蓄網點自己設置有一個客戶編號存折總明細賬本，該儲蓄網點全部客戶持有的編號存折都記錄在明細賬本中，一個編號存折對應總明細賬本中單獨一頁，頁面記錄的內容，與該編號存折記錄的前述內容相同。
當客戶拿100元到儲蓄網點請求存款時，將錢和編號存折一起交給銀行柜員，銀行柜員根據編號存折的編號，從總明細賬本中找到編號存折對應的頁面，核對頁面記錄與編號存折記錄是否一致，核對無誤后，把客戶存款日期，存款金額100元，存款余額，經手人等全部寫入編號存折及總明細賬本中，記錄核對無誤后，將100元收下，再將編號存折交還給客戶。取款的過程，與存款過程相類似。
從前面描述可見，存款過程，非常簡單：客戶提出請求（將錢和存折交給銀行工作人員），銀行工作人員同意請求，計算余額，記錄存款時間，存款金額大小，存款余額大小，經手人等，然后將存折交還給客戶。取款過程，同樣簡單。在這種存款取款情景下，各個儲蓄網點，各社區鄉鎮，各縣市區，各省市自治區，都是不聯網的。這就意味著，客戶存款和取款，只能到原來開戶的儲蓄網點辦理。
隨著電腦和通訊技術的進步，柜員機（ATM）應運而生。由于上述取款存款過程并不復雜，銀行柜員履行職責，非常簡單明了。利用計算機語言，將銀行柜員履行職責的步驟編成程序，這就是現代電子銀行的軟件（操作系統）。現代電子銀行硬件，是由服務器+柜員機（或者銀行窗口桌面電腦）組成的。一般大型銀行都是在省會城市設立分行，市縣設立支行，在省會城市分行設置一臺服務器。服務器是自動運行，無人值守的。全省各地支行的營業網點設置若干臺柜員機和若干銀行窗口桌面電腦。全省各地支行的柜員機和銀行窗口桌面電腦，經由通訊網絡，都與省會城市分行的服務器聯結在一起，組成現代銀行電腦系統。在沒有電腦的時代，銀行柜員是通過編號存折和身份證核對客戶身份的。現代銀行是通過銀行賬戶和密碼核對客戶身份的。由于電腦系統識別數字效率最高，在現代銀行電腦系統中，客戶都是使用銀行賬戶和密碼代替的。銀行賬戶，代表客戶身份，具有唯一性。銀行賬戶密碼，也是代表客戶身份的。當持卡人（客戶）向銀行提出存款請求或者取款請求之前，銀行需要核對持卡人（客戶）身份。密碼是持卡人（客戶）開戶時，預留在銀行卡和銀行電腦系統中的。當輸入密碼正確時，默認持卡人是開戶人，是客戶。這里需要補充說明的是，柜員機能夠模擬人的被動意識：當客戶將銀行卡插入柜員機時，柜員機中止睡眠狀態，進入工作狀態。當客戶在屏幕上選擇要運行的程序時，柜員機馬上知道客戶請求做什么。當輸入取款金額后，柜員機立即識別請求取款金額等，這些情形，都是電腦智能化的表現。
以客戶在柜員機上取款過程為例：客戶將銀行卡插入柜員機后，自動觸發柜員機讀卡程序，柜員機將客戶銀行卡記錄的信息自動讀入，柜員機屏幕馬上顯示：請輸入密碼，目的核對客戶身份。輸入密碼正確，核對客戶身份完畢。接著柜員機進入程序選擇頁面，等待客戶發出請求事項。這里要注意，選擇取款選項，代表客戶將要向銀行電腦系統發出一個取款請求。再重復一遍，是發出一個取款請求，不是發出一個取款命令。在銀行面前，大家就是龜孫子，無權發號施令。當客戶選擇取款程序后，屏幕進入選擇或者輸入取款金額頁面。當客戶選擇或者輸入后，柜員機馬上把銀行賬戶和請求取款的金額等信息，打成數據包，發送給省會城市的服務器。全省所有的柜員機及窗口桌面電腦發出的取款或者存款請求，都是把銀行賬戶及請求金額等相關數據打包，然后經由通訊網絡，發送給省會城市的服務器。服務器收到全省各地柜員機及窗口桌面電腦發送過來的數據包，按照時間先后順序排隊，依次進行處理。服務器打開數據包，從中提取銀行賬戶和請求取款金額，服務器立即從數據庫中查找銀行賬戶對應的歷史檔案。這里的數據庫相當于全省所有客戶的編號存折的總明細賬本（請參見前述沒有電腦時代的銀行運作情形）。由于在數據庫中，每個客戶都是用銀行賬戶代表身份的，服務器能夠迅速從數據庫中找到銀行賬戶的歷史檔案，并提取存款余額等相關數據。接著，服務器將取款金額與存款余額進行比較：
1、當取款金額大于存款余額時，即余額不足，服務器退出運行取款程序，馬上將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包，然后經通訊網絡返回原來發送取款請求的柜員機，柜員機收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息，柜員機屏幕顯示：余額不足，交易失敗。
2、當取款金額小于存款余額時，即余額充足，服務器繼續運行取款程序，同意客戶取款請求的金額，即將取款的金額從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款柜員機序列號等信息，存入數據庫中相應的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包。然后經通訊網絡返回原來發送取款請求的柜員機。柜員機收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息。柜員機屏幕顯示：交易成功，請提取現金。同時，柜員機收到服務器同意取款的指令后，立即啟動支付現金模塊，柜員機內設支付機構運行起來，并將客戶請求取款的金額從吐鈔口吐出來，送到客戶手中。
假如不是在柜員機上取款，而是在銀行服務窗口取款。銀行中每個服務窗口配置桌面電腦，該桌面電腦運行的操作程序，與柜員機運行的操作程序完全相同。所不同的是，柜員機需要客戶自助操作，人機互動，現金收入與支出，由柜員機自動完成；服務窗口，客戶本人不需要操作，由銀行柜員應客戶的要求進行操作，柜員負責現金收支。當客戶將銀行卡交給銀行柜員，提出取款XXX元請求后，銀行柜員先在桌面電腦上刷卡，讀出銀行賬戶及密碼信息后，要求客戶輸入密碼，輸入密碼正確后，銀行柜員選擇運行取款程序，再將客戶請求取款XXX元輸入其中，回車后桌面電腦立即把客戶的銀行賬戶及請求取款XXX元等信息打成數據包，經由通訊網絡，發送到省會城市的服務器，服務器收到銀行窗口桌面電腦發送的數據包后，打開數據包從中提取銀行賬戶及請求取款的XXX元金額，服務器立即從數據庫中查找銀行賬戶對應的歷史檔案，接下來服務器將請求取款XXX元，與存款余額進行比較：
1、當存款余額不足時，服務器退出運行取款程序，立即將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包，然后經由通訊網絡，返回原來發送取款請求的窗口桌面電腦，桌面電腦收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息，窗口桌面電腦屏幕上將顯示：余額不足，交易失敗。銀行柜員看到后，將會告知客戶余額不足。
2、當存款余額充足時，服務器繼續運行取款程序，同意客戶請求取款XXX元，即將取款金額XXX元從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款桌面電腦序列號等信息，存入數據庫中相應的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包。然后經由通訊網絡，返回原來發送取款請求的窗口桌面電腦。桌面電腦收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息。窗口桌面電腦屏幕上顯示：交易成功！銀行柜員隨即手動支付現金，交給請求取款的客戶。
比較一下，在銀行窗口辦理取款，與在ATM機上辦理取款，辦理步驟是相同的，實際是一回事。其中，銀行柜員所扮演的角色，僅僅是銀行電腦系統運行的協助者。驗證密碼、同意取款存款等關鍵事項，都是由銀行電腦系統決定的，而不是由銀行柜員決定的。換言之，銀行窗口柜員，都是沒有存款取款決定權的。存款的過程、步驟，因其與取款的過程、步驟類似而省略。
銀行電腦系統有兩種運行模式，一種是服務器+ATM機，另一種是服務器+窗口桌面電腦（含銀行柜員協助者）。顯然，服務器+ATM機模式，意味著，銀行電腦系統的確做到了，在銀行管理者無人在場的情況下，獨立代表銀行隨時（24小時）與客戶進行存款取款等交易行為。這就是24小時現代電子銀行的秘密。與過去沒有電腦時代的國內銀行比較，就會明白現代銀行就是人工智能銀行，實現了電子化、自動化、智能化，銀行電腦系統取代了銀行管理人員的大腦和手，24小時不間斷，為大家提供銀行服務。這就是科技進步給人類社會帶來的實惠。
最后，弄明白了電子銀行的內在機理后，所謂盜竊他人的存款，純粹是鬼話，根本不可能實現的。關鍵是，我們的電腦、手機等通訊終端設備，普通人的全部操作都是發出請求，而不是發出指令，根本不可能實際違背銀行意志！！！顯然，許霆案是典型的冤假錯案。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
