[ 巫水清清 ]——(2023-7-2) / 已閱2792次
《判例刑法學》（上）案例九，周某某非法行醫案
一、案情及裁判理由
2002年10月，被告人周某某在未取得醫生執業資格和未辦理醫療機構執業許可證的情況下，在某市某區私設診所擅自從事行醫活動。2002 年11月2日9時許，周某某應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某某用手觸摸檢查后感到胎動，認為有生產跡象，遂給蔣肌肉注射催產素1支（1毫升）。至次日凌晨，蔣仍未生產且腹部疼痛加劇并直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支、安乃靜半支，蔣稍感平靜。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查后告知蔣家胎兒、孕婦均正常，可去醫院作進一步檢查并收取80元后離去。2002年11月4日上午，蔣某某去重慶市紅十字會醫院檢查，被診斷為：胎兒已死于腹中。該院隨后對蔣某某進行了引產術。某市法醫驗傷所法醫學尸體解剖鑒定結論認定，蔣某某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎上，因肌肉注射催產素1毫升引起強烈宮縮，導致胎兒在宮內窒息死亡。同日，蔣某某的親屬將周某某扭送至公安機關。
蔣某某住院治療3天，共花去各項醫療費用1118余元。
某市某區人民法院認為：被告人周某某未取得醫生執業資格，擅自從事行醫活動，致就診孕婦的胎兒死亡，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪。周某某對其行為造成附帶民事訴訟原告人蔣某某的經濟損失，應承擔賠償責任。周某某關于胎兒的死亡與其行為無關的辯解，經查與事實不符，不予采納。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于2003年4月18日判決如下：（1）被告人周某某犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金一千元。（2）被告人周某某賠償附帶民事訴訟原告人蔣某某醫療費、交通費、營養費、護理費等各項經濟損失共計人民幣二千二百二十七元一角五分。
一審宣判后，被告人在法定期限內未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，判決已發生法律效力。
案例評析
根據案發時的情況，周某某采取注射催產素1支（1毫克），后面因產婦疼痛加劇并直冒冷汗，又注射了病毒靈1支、安乃靜半支。周某某接生的行醫行為，是否符合婦女生產時面臨相同情況時的接生操作規范，有沒有違規行為。也就是說，醫療行為本身有沒有違反接生醫療行為的相關規定，并導致胎兒窒息死亡。鑒于產婦蔣某某的胎兒的臍帶及胎盤存在病變，這種情形能否保證胎兒出生安全，應采取什么措能避免風險，等等。對此，必需仔細分辨和審查。眾所周知，任何犯罪都是懲罰行為，不是懲罰資格。鑒于本案產婦臍帶及胎盤存在病變，像這種特異情形，正規醫院能否避免胎兒窒息死亡，如果是取得醫生執業資格的人，他們的通常操作，是否與周某某相同，等等。在案例裁判中，這些內容都沒有提及到，案件事實與裁判理由中都沒有涉及。本案的裁判邏輯是，周某某未取得醫生執業資格，直接默認其醫療行為非法，造成醫療事故的，就是非法行醫犯罪。
是否存在這種情況：周某某的全部操作，與取得執業醫師資格的人面對相同的情況完全一樣，也就是說，周某某在出診接生行為本身，沒有違反接生相關規程。如果是這種情況，周某某非法行醫罪的成立，就不是處罰周某某非法行醫，而是處罰周某某沒有取得醫師執業資格了。無行為，無犯罪，這是違反罪刑法定原則的應有之義。
需要說明的是，非法行醫案通常是一些沒有取得醫生執業資格證書，卻有醫療技術和經驗的人實施的。沒有技術，沒有經驗的人，非法行醫情形比較罕見。由于執業醫師法是新刑法實施后才頒布的，加之我國源遠流長的中醫文化，既有正規中醫院，民間存在大量郎中治病，最初沒有及時納入頒證范圍。因此，針對這部分民間中醫郎中，非法行醫罪的認定，要特別要慎重，應參照醫療事故罪的認定流程，重點考慮醫療行為上是否存大過錯。假如沒有取得醫生執業資格，醫療行為與完全符合正規醫療操作規程，與取得執業資格證書的人一樣，造成醫療技術事故致人死亡的，應該認定無罪，造成醫療責任事故致人死亡的，直接按照醫療事故罪定罪處罰。犯罪畢竟是處罰犯罪行為，不是處罰資質。
被害人承諾是虛擬理論之一。通常情況下，被害人承諾不是犯罪構成要件。鼓搗被害人承諾或者被害人同意理論，是玩文字游戲，沒有實際意義。只要記住一點，任何個案，透過現象看本質，就足夠了，根本不需要任何教義學理論。西方法學家犯了幼稚的錯誤，人為制造了一個法律不確定性的偽命題，接著，為解決該偽命題，創設了法律解釋、法律推理等形形色色的虛擬理論。被害人承諾或者同意，就是虛擬理論之一。所謂透過現象看本質，指具體案例本身是客觀存在的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，現象就是具體案例的表現形式，本質就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象區別于其他客觀事物或者現象的獨有特征。刑法分則中的罪狀，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質。給一個具體案例定罪，只要透過現象看本質，就足夠了的，根本不需要現有刑法教義學中的任何虛擬理論。具體案例的本質，符合刑法分則中任何一條罪狀，就將該刑法分則中的量刑適用于該具體案例，就是裁判結論了。裁判的內在邏輯，就是相同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，相同處理。
一個最簡單的事實擺在面前，就是任何一個具體案例，都是客觀存在的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，如同水中的魚兒，山中的樹木，云中的閃電一樣，都是不以人的意志為轉移的。對于具體案例的定性，只可能存在唯一定性符合客觀實際。不可能存在兩個定性都符合客觀實際。這就意味著，具體案例的定性，永遠是唯一的。要對客觀存在的事物或者現象準確定性，唯一正確的道路，就是透過現象看本質。此乃自然科學與社會科學的常識。法學院和法學教授與博導，無視這個常識，反其道而行之。法學理論研究，鼓吹一個案例允許有多種定性結論，鼓吹理論學說決定案例定性結論，鼓吹通過犯罪論體系論證定性結論等等，完全無視透過現象看本質的人類認識客觀事物或者現象的普遍規律，早己誤入歧途。要是其他學科的專家學者，知道了法學理論都是不能聯系實際的虛擬理論，法學院及法學教授與博導，很快就會威信掃地，身敗名裂。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
