[ 王亞明 ]——(2005-9-23) / 已閱22457次
關于離婚自由的法社會學思考
王亞明 盧希起*
離婚標準問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關于“夫妻感情破裂的標準”問題也先后下發了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度性障礙阻擋了很多不幸婚姻的解體。
一、 關于離婚認識的歷史變遷及立法模式
離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會進步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德。”[1]但是長期以來，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會，由于男女經濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現象，對經濟基礎的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮都消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了。”[2]
回顧歷史我們不難發現，人類的離婚立法經歷了三個階段：一是專權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無此權利。同樣歐洲中世紀教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個世紀60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。
從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟。客觀存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。
二、對離婚自由的初步分析
自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型。拿結婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進行婚前身體情況檢查，結婚實現了由國家審批向國家確認的轉軌，實行注冊婚姻制度，真正實現了結婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的產物，是人類區別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會越來越難以發生。婚姻自由是人類自由幸福的基礎，也是推動社會和諧進步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實現了離婚自由，即根據婚姻關系破裂原則來處理離婚問題，給當事人在婚姻人身關系上以最大的自主權，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系上以最大的自主權，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系和子女撫育關系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩定的因素。但是從人類學和社會學的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進行協議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進行審查，更不會做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。”接著第32條又規定了準予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權過大的問題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴重性。雖然有多名學者提出以婚姻關系破裂代替感情破裂標準，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過加入了一些客觀判斷的內容。
對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當離婚的一方當事人詢問法官為何判決不準離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產侵害及子女撫養進行改判。另外最高院關于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關系再審，只對其他方面(如財產分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標準來衡量的，因為我今天愛你和你結婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產侵害和子女撫養問題，因屬于法律技術問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的代理人，而不是限制另一方離婚的訴求。
三、法官判決不準離婚的原因分析
對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次起訴離婚時判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能起訴離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚；現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；一方起訴離婚法院判決不準離婚，在半年內無新的理由不得起訴離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果。“勸和不勸分”、“和為貴”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說當事人不離婚的占多數，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業務水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結過婚的年輕法官可以辦離婚案子！）離婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產侵害和子女撫養，尤其是財產分割。決定離婚的夫妻，家庭財產并不十分透明，法院有時非常難以查清財產的多少，給分割財產造成困難，尤其是在經濟發達地區財產形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類案件的矛盾，業務水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問題基本無關。
四、限制離婚自由的因素之法理分析
對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實現道德上的懲罰，也達不到良好的社會效果，更不符合訴訟經濟原則。
1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進行和市場經濟的發展，在物質生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發達和網絡的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚高潮的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問題屬于社會輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產權利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開始就答應當事人的要求。
2、限制離婚并不能達到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產及子女撫養作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著人們物質生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應成為制約自由離婚的主要因素。
3、限制離婚不符合訴訟經濟原則。法院在當事人起訴時判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當然不符合訴訟經濟原則。
五、結語
離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發現大量不準離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔憂，從而給更多的人離婚自由。
注釋：
[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。
[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。
[3]陳明俠、薛寧蘭：《關于離婚自由與我國裁判離婚標準的幾點思考》，載于《婦女研究論壇》，1998年第4期。
[4]參見白潔：《離婚標準新探》，載于《中央政法管理干部學院學報》1997年第3期；潘峰：《婚姻關系破裂應作為裁判離婚的標準》，載于《云南法學》1999年第3期.
