[ 奚瑋 ]——(2005-9-23) / 已閱31719次
二、移植和改革：建立完善的發回重審制度
法律的發展必須契合時代發展的主題，立法者也只能從每一時代主題中領悟并確定法律制度。2003年10月，中共十六屆三中全會上胡錦濤總書記明確提出了內容為：“堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展” 的“科學發展觀”。科學發展觀要求事事要從人的角度出發，時時考慮人民的利益。基于此，在借鑒各國和地區發回重審之相關制度基礎上，我們主張：完善二審程序中的發回重審，同時廢止再審程序中的發回重審。為此需作如下努力。
（一）廢止再審程序中的發回重審
依據《意見》第210條的規定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發現原一、二審判決違反法定程序的，如果具有該意見規定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。依照第211條的規定，依照審判監督程序再審的案件，人民法院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。再審程序已經啟動，說明司法機關已發現案件存在的問題，這時沒有必要再加大下級法院的司法強度，加大當事人的訟累，其完全可以直接在查明案件事實后予以裁判，況且“來來回回，何時了”。盡管依照《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的決定》第2條第1、2款之規定，對同一案件進行再審的，只能再審一次；指令下級法院再審的，只能指令再審一次。但如果一審審理后當事人上訴，這時二審法院若認為符合發回重審條件，至少還可以發回重審一次。按照該決定第2條，違反法定程序的情形并不受前述“一次”限制，然而這對于中國某些“有頭腦”的法官來說又何其容易。這樣一來，一個普通的案件審它個七八年，甚至十幾年也不奇怪，而且這也是再審的老套套。你不服？不服，你也得服。說不定后面還會有再審再再審、重審重重審，無窮盡也。在遼闊的土地上，真可謂之“不怕做不到，就怕想不到”。總的來說，再審程序中的發回重審廢止與否實際上是個價值判斷問題。既然此制度已經岌岌可危，毫無存在的價值，何不廢之以快人心？
（二）完善二審程序中的發回重審——保留和限制
1、重新確定因事實錯誤而發回重審的標準
傳統的“認定事實錯誤”、“認定事實不清，證據不足”之發回重審標準因其過于籠統，從而為某些當事人借機謀取私利、法官枉法裁判和地方干預等提供了“契機”。因其缺乏可操作性，已引起廣泛的質疑，可謂之“怨聲載道”。但我們并不主張廢止因事實錯誤而發回重審的情形，但認為重新確立一個標準。我們認為立法可就因事實錯誤的情形作兩類規定，即：法定的發回重審和裁量的發回重審。我們主張的法定的發回重審即由法律明文規定一些因事實錯誤應當發回重審的情形，借鑒前面所作比較，我們認為法定的發回重審的情形應當包括：二審法院撤銷一審法院駁回起訴判決；對代理人為訴訟行為欠缺必要授權的；主要證據未經質證直接作為認定案件事實的依據的；一審判決未審理、判決的訴訟請求部分；一審判決不準離婚，二審法院認為應當判離且調解不成；必須參加訴訟的當事人未參加訴訟。至于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條第（二）項關于“二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。”規定的“新證據” ，盡管可能使二審法院認為“案件事實不清”，但我們認為“新證據”不能成為發回重審的理由。因為新的證據的出現均非當事人主觀意志所能及的范圍，無論對于原告、被告還是第三人來說，都是無可奈何的。既然一審這個新證據沒有出現，只能說明新證據對其有利的一方當事人舉證能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服應行調查之舉，那么對于一個具有“期間”限制的案件來說，我們不能等待他具備完備的舉證能力或者“撞大運”使法官信服了，再將案件發回去重新審一次，因為這對另一方當事人來說是極為不公的。
我們就事實錯誤，還可參照其他國家和地區的相關制度規定裁量的發回重審。因為我們的法官是“有血有肉”的人，并非“自動售貨機”，而且在大行“法官良知”之風氣下，更是應該賦予法官一定的裁量權，但應該嚴格限制。結合前面的分析，我們認為，一審原判被撤銷的情形各各不同，如果二審法院的法官在撤銷原判之后發現若自行改判有剝奪當事人審級利益之可能，并有重新辯論之必要時，可以裁量發回重審。這時實際上是由法官就問題的利弊進行選擇的過程。
2、因違反法定程序而發回重審的情形應明文化，同時賦予當事人責問權
參照前面的比較，我們認為應當對違反法定程序發回重審的情形作明文規定，以提高訴訟效率和訴訟公正。我們認為，立法應將《意見》181條第（1）、（2）、（3）項規定的該回避的未回避、該開庭的未開庭、普通程序該傳喚未傳喚而缺席審理三種情形作為強制的發回重審情形。這三種情形與事實認定錯誤之間具有可推定的因果關系。至于其他的違反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事實認定錯誤，除非兩者存有因果關系，方可發回重審。對于三種強制的發回重審情形一旦出現，無需考慮當事人意見，法官可以直接發回重審。而對于其他違反法定程序的情形，若當事人在一定期限內行使了責問權，且法定程序的違反與事實認定錯誤之間有因果關系，則應發回重審。也就是說，在除三種情形之外的違反法定程序的一審案件，需具備兩個條件方可發回重審：當事人行使責問權為先，之后，二審法官方審查法定程序之違反與事實認定錯誤是否有因果關系。如果當事人放棄責問權，哪怕存在因果關系也不必發回重審。
3、對適用法律錯誤案件，可有條件地發回重審
結合前面比較部分對美、德、日等國的分析，我們認為應當重新規定我國《民事訴訟法》第153條第（2）項規定的“原判決適用法律錯誤，依法改判。”我們完全可以在保留該項規定的前提下，同時以例外情形的形式設置發回重審。因為有時適用法律錯誤可能導致事實認定的錯誤，所以這時就應發回重審。這里可分析一案例。如甲曾從乙處購得貨物一批，但其未將貨款支付給乙方，經過一段時間后，在乙方的一再催促下，甲方出具了一份沒有還款期限的欠條，這時訴訟時效發生了中斷。隨后，乙一直未主張權利，在經過三年以后，乙方向法院起訴，一審法院將案由定為“民間借貸”糾紛，一審也按此思路，以無還款期限為由認為未過訴訟時效，支持了原告乙的訴訟請求。二審審理中就發現了法律適用錯誤的問題，因為最高人民法院1994年3月26日的法復（1994）3號批復明確指出：“關于債務人在約定的期限屆滿后未履行債務，而出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時效期間應從何時開始計算的問題……如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權利，訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫欠款之日的第二天開始重新計算。”可見將該案視作購銷合同還是買賣合同有“天壤之別”，顯然該案是購銷合同關系按照該司法解釋已經超過訴訟時效，乙方已喪失勝訴權。我們認為，在該案中由于適用法律錯誤致使作出了錯誤的裁判，但若二審法院自行改判，則有可能使乙的權利得不到應有保障，剝奪其審級利益，只有發回重審賦予當事人重新辯論的機會方能體現公正。我們在立法時完全可以規定：二審法院法官在發現適用法律錯誤可能導致事實認定錯誤，并有重新辯論之必要的，應當發回重審。而且即使法律不明文規定“適用法律錯誤”在一定條件下可發回重審，司法實踐中也廣泛存在著這樣的發回重審。在司法實踐中，“適用法律錯誤”等理由屢屢見諸二審法院發回重審的裁定書中。與其讓法官恣意的“造法”，毋寧以法律明文的形式加以限制性的規定，將其規范化。
4、發回重審的依據對重審法院的審理應有拘束力
通過對我國臺灣地區、法國、日本民事訴訟法的比較分析，我們認為上級法院作出發回重審的依據和理由應當公開，并對下級法院具有一定的約束力。取消司法實踐中長期存在的“內部指導函”，將發回重審的理由、法律依據和需要調查查明的事實等直接寫入發回重審的裁定。也就是說除了涉及合議庭合意、審判委員會討論案件以外，涉及訴訟的一切內容都要在“陽光”下進行，無需避開當事人的眼睛。如果下級法院在案件的重審過程中不遵從上級法院裁定中的內容而單行一套，上級法院可于當事人再行上訴之時直接予以改判，從而加以監督。我們主張的做法在司法實踐中已有嘗試。如前面所談到的某高級法院為積極探索民事裁判文書改革途徑，率先在其管轄范圍內的法院取消發回重審經濟案件的內部函，將發回重審理由直接寫入裁定書，鞏固了以公開審判制度為主要內容的“陽光工程”。長期以來，上級法院審理二審案件裁定發回重審時，一直沿用另附內部函的做法，在發回重審裁定書中不具體寫明發回的理由及相關事實、證據，而是在給下級法院的內部函中說明。這種做法在一定程度上講是上級法院對下級法院的遷就護短，限制了各方當事人的訴權，違背了公開審判制度。取消內部函充分體現了上級業務指導和監督作用，有效激發了法官的工作熱情，增強了法官的責任心，促進了一審辦案質量的提高。這一做法也受到各方當事人的高度贊揚，認為這是對當事人訴權的尊重，體現了公開審判原則。這表明司法實踐中實施的效果是很好，具有了實踐基礎。既然具備了理論和實踐的基礎，就表明取消發回重審的“內部指導函”，將發回重審的理由、法律依據和需要調查查明的事實直接寫入發回重審裁定，向當事人公開的設想是具有可行性的。
5、重新規定受發回或發交的法院和法庭組成人員
通過前面的比較分析，我們發現案件被上級法院決定由下級法院重審后，一般都發回原審法院或發交原審同級的其他法院審理。我國現行民事訴訟法對發回重審僅為“發回”原審法院，并未規定“發交”其他法院，我們認為立法對此應加以完善。理由如下：一是對于原審法院來說，既然作出“錯誤”的一審，表明其對案件有自己的認識，這時“叫它打自己嘴巴”，著實不情愿；二是不排除原審法院法官“報復”上訴人在上訴過程中對原審法院或法官的批評，使法官在案件重審中缺乏中立性；三是原審作出原有判決可能基于來自某方面的某種干預，這時“發回”重審，又重新回到“干預”所及之域。而如果我們將可能受到干預的案件發交給原審同級的其他法院則可有效地避免這些問題，但基于我們的司法傳統，我們主張“發回重審為原則，發交重審為例外”，同時發交給原審同級的其他法院審理應以原審法院或當事人申請，且經上級法院審查同意。此外，如果發交給原審同級的其他法院審理，受發交法院將會因案件的審理耗費訴訟資源和司法成本，而其又不能再行收取訴訟費，對此問題如何解決？我們認為，按照我國相關法律規定，因為一審受理之時已收取訴訟費，發回重審的案件重審階段不再收取訴訟費。就如某廠家生產的“產品”一定時間內出現瑕疵，遂進行“免費維修”，修理前廠家不能要求支付維修費，更不能要求買者再行支付產品對價，否則就等于一個產品買了兩次。這個比喻雖有不恰當之嫌，但彰顯出同樣道理，我們的原審法院既然不能再行收取，則表明當事人交納了訴訟費就應能獲得“公允、無瑕疵”的裁判，當事人不管你審了多少次，而且原判被撤銷是基于你法院的責任，也表明你在原審中所耗費的司法資源是白白浪費的，你原審法院應自行承擔責任。對于我們設想中的“發交重審”，受發交法院將要耗費司法成本，我們的立法應規定原審法院在“發交重審”案件中應將原案訴訟費移交給受發交法院，方顯公平。
如果案件發交給其他法院審理，其法庭組成人員則無需專門規定，但也應由合議庭審理。案件發回重審后，各國家和地區關于重審法庭組成人員的分析基本是一致的，如法國新民事訴訟法典第626條規定，可“由不同司法官組成的法庭重新審理”。日本新民事訴訟法第325條第4款規定：“參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。”在我國司法實踐中，這一點做的應該是比較到位的，一般是由原審判庭、審判監督庭審理，當然，很多基層法院因審案人員少，案件發回至原審判庭很難重新組成新的合議庭，這也給一些法院帶來了諸多棘手之事。
值得注意的是，當我們考察一下我國臺灣地區的抗告程序和德國抗告程序中的發回重審就會發現，兩地在就裁定所為抗告案件的發回方面，均是發回原法院或原審判長，并命其作出必要的處分，包括重新作出裁定。由于我國并無抗告程序，此處旨在提出問題，不作深入探討。
6、應當賦予當事人程序選擇權
前面談到的“科學發展觀”所堅持的是以人為本的思想。堅持以人為本，是科學發展觀的本質和核心，它要把人民的利益作為一切工作的出發點和落腳點，不斷滿足人們的多方面需求和實現人的全面發展要求。同人的生存和發展關系最為密切的領域和方面要先行得到發展，反之，不利于人的生存和發展的領域和方面就不能再發展。依照新時代的觀念，就民事訴訟二審程序設置而言，解決糾紛要從當事人的利益出發，并以此為落腳點，很多案件的解決往往關系到公民的生存和發展，如果長期拖延并不利于他們利益的保護，所以案件上訴至二審法院后，如果再被“踢”回去，他們期待的利益實現“還不知等到猴年馬月”，這時如果他們同意由二審法院直接解決，我們的立法和司法應當尊重他們的意見，所謂“立法為民，司法為民”。基于此，案件即使符合發回重審條件，但當事人合意選擇由二審法院自行裁判的，即可視為當事人均放棄審級利益，二審法院應當尊重當事人的合意，不再將案件發回或發交重審，而自行裁判。這也是尊重當事人的程序選擇權、尊重程序自由價值的體現。我們可借鑒我國臺灣地區民事訴訟法的規定以立法加以設置。該法第451條第2項規定的內容：即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決”。
7、對不發回重審案件的處理
為節省司法資源，體現前述程序效益價值，有些案件完全可以直接予以改判。因為二審憑什么判斷一審是“事實不清，證據不足”？因為這樣判斷，說明二審已經找到充足的、清楚的證據和事實，那何必發回重審？如果二審并未找到清楚的充足的證據和事實，其以什么為參照物判斷一審“事實不清，證據不足”？我們想二審法官不可能是以當事人的上訴請求為依據吧，如果那樣二審法官豈不成為上訴人的代理人了！另外，有的案件可以告知另行起訴，無需發回重審，如原審原告二審中增加訴訟請求或原審被告二審反訴等情形。
結 語
發回重審制度無論就其制度設計還是制度運作，都存在著“先天不足”的問題，隨著審判方式改革的不斷推進，其存在的問題日益暴露出來。基于此，我們比較了較具代表性的幾個國家和地區的相關制度基礎之上，針對我國發回重審制度所存在的現實問題，借鑒各國和地區的“發回重審”、“發交重審”、“命令重審”等同類制度，運用法律移植的科學方法，提出了如上完善設想，旨在達到“再鑄”發回重審制度的目的。正如前文所談到的，“比較”僅是醫療技術，關鍵是運用醫療技術，對癥下藥，亦即提出完善設想才是根本，此乃本文寫作之目的。
作者簡介：奚 瑋（1968—），男，安徽師范大學政法學院副教授，中國政法大學訴訟法學2004級博士研究生，主要從事訴訟法學與證據法學研究；謝佳宏（1959-），男，中國政法大學訴訟法學2004級博士研究生；余茂玉（1979—），男，西北政法學院訴訟法學2003級碩士研究生，主要從事訴訟法學和證據法學研究。
注釋：
常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第649頁。
沈達明：《比較民事訴訟法初論（下）》，中信出版社1991年版，第312—313頁。
湯維建：《美國民事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第358—371頁。
常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第649—650頁。
沈達明：《比較民事訴訟法初論（下）》，中信出版社1991年版，第313頁。
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