[ 于明 ]——(2000-8-1) / 已閱14964次
WTO與中國司法審判研究新動向
——“WTO與司法機構”比較研究國際研討會綜述
于明
2000年6月26－30日，由國家法官學院主辦的中國—加拿大高級法官培訓項目第五次聯合研討會及“WTO與司法機構”比較研究國際研討會在北京召開。這次研討會得到中國和加拿大有關方面的高度重視，最高人民法院副院長、國家法官學院院長曹建明教授、國家法官學院副院長、中加合作項目中方項目主任王世民、國家法官學院副院長方光成，加拿大駐華大使貝祥、參贊諾恒立、中加合作項目加方項目執行機構主任海倫·杜蒙教授到會致詞并做重要講話。鄭成思、趙維田、郭壽康教授，高級法官孫南申、陶凱元等十幾位國內專家和學者以及十幾位來自加拿大蒙特利爾大學、麥吉爾大學的教授和安大略省的大法官、律師在研討會上發言，德國和歐盟也派代表出席了研討會。國家法官學院的其他領導、骨干教師和來自全國各地法院的百余名資深法官參加了研討會。與會的中外專家和法官就“WTO與司法機構”方面的有關問題進行了深入的研討和廣泛的交流。
一、WTO的建立與完善
世界貿易組織的建立要追溯于1947年關稅與貿易總協定（GATT）成立之時，該協定脫胎于未獲批準的國際貿易組織協定（ITO），即1943年布里斯敦國際金融會議通過的三個文件之一：國際貨幣基金協定、建立世界銀行協定、國際貿易組織協定(ITO)。前兩個文件即時生效，而ITO由于美國政府的反對，幾經坎坷，于1947年10月，在日內瓦會議上將其中第四章“貿易政策”抽出來，單獨形成一個非經各國立法機關審批的政府間的臨時性行政協議——GATT。它為WTO奠定了兩個基本方向：1滿足了各國降低和消除貨物關稅以及1994年后服務貿易壁壘的要求；2創設了義務性的規定，阻止或消除在貨物和服務貿易中的其他形式的障礙或壁壘（非關稅壁壘）。從1948年至1994年，在GATT的主持下，共進行了8個回合的談判，目的在于根據上述兩點進一步發展國際貿易體制。早期的談判僅關注關稅問題，自1968年的《反傾銷法案》后，非關稅問題涌現出來，從1979年開始由六個《東京回合守則》加以擴展。1994年的第15輪談判，即烏拉圭談判達成了《關于建立世界貿易組織的馬拉喀什協議》，正式創立了WTO。在這一時期，WTO的基本要件和法律得以確立，這其中包括了WTO最重要的原則和協議，為今天的國際貿易提供了法律基礎。加拿大多吉爾大學阿曼德·邁斯德拉爾教授、歐盟代表弗蘭茲·賈森、人民大學郭壽康教授、對外貿易大學白樹強教授等在發言中進一步指出，WTO即法制經濟，中國加入WTO對其經濟的影響是一個循序漸進的過程，入世帶來的經濟沖擊不會一夜間到來，入世對中國直接產生影響的將是法律的重新構建。
二、WTO規則在法院審判中的適用
阿曼德·邁斯德拉爾教授在介紹加拿大法院適用法律方面的情況時說，加拿大法院時常會受理有關執行GATT規則的案件，但是，在加拿大，國際條約不是自動生效，必須轉化為國內法才能適用；當一部法律與GATT之間有沖突時，國內法優先；加拿大最高法院最近認為，法院應當研究國際條約以便確定本國履行國際義務時有所幫助，而做到這一點是非常困難的，有幾次加拿大事實上已經違背了GATT的義務，原因就是法院錯誤地適用了GATT規則，而沒有適用本國法。德國律師葛毅在發言中指出，關于國內法和國際法的關系，在德國和歐洲其他國家都有類似的討論，各種觀點往往是針鋒相對的，主流的觀點是，國際法和國內法是相對獨立的，國際法準則如要在某國發生效力則必須將其融入到國內法；融入的方法有兩種，一是個案（具體）的方法，即要在某國生效的國際法準則，應當分別融入到該國國內法的體系中去，這種方法最能為各國接受，但是這種方法在融合國際慣例方面卻顯得有些力不從心，而各國為不斷變化的國際慣例單獨立法似乎又不太可能；二是一般的方法，即國際法規范無須更多的立法即可成為國內法律體系的一部分（直接適用），這種方法很適合于融合國際慣例，卻很難融合國際條約；總之，任何形式的國際法要成為可適用的國內法，憲法通常是這種融合的媒體。國家法官學院教師劉漢富博士在發言中認為，中國加入WTO，其政治意義大于經濟利益，就適用法律而言，幾乎所有WTO成員都堅持WTO規則在法院不具有直接適用力，這是“國際慣例”，加拿大等國的專家學者在發言中也印證了這一點，這與我國主流觀點和司法實踐的做法不同，他認為WTO規則在中國法院不能直接適用的理由有：1國家主權問題；2國內法院直接適用WTO規則的困難；3GATT/WTO是政治性條約，是各方利益妥協的產物，在不明其背景的條件下不宜直接適用；4WTO有一套爭端解決機制，國內法院管轄屬程序不當；他強調對WTO在國內法院不能直接適用，立法機關應當進行立法控制，這不僅僅是通過全國人大的批準程序將WTO規則轉化為國內法的程序問題，而是實質性的立法問題。武漢大學法學院院長曾令良教授在發言中認為，中國加入WTO是我國法制建設的第四次革命，從國際法理論上看，執行國際條約應遵守兩個原則：一是條約必須遵守原則；二是不干涉內政原則。江蘇省高級人民法院副院長孫南申在發言中說，由于中國尚未入世，目前沒有直接適用WTO規則的案例，中國入世后，中國法院必須恪守WTO規則，按WTO規則辦案；但是WTO規則的適用有其復雜性，他認為中國法院按現有的審判模式，對WTO規則不會大量直接適用，對法律適用問題應做出專門規定或司法解釋以指導對WTO規則的適用，在涉外個案處理上應采取對等原則。
三、TRIPS與司法審判
關于TRIPS的要求與中國有關立法的差距問題，中國社會科學院鄭成思教授認為，我國入世談判的障礙不在知識產權，而在服務貿易，但是，入世后還有一些知識產權問題需要解決，WTO在爭端解決機制、最惠國待遇、保護范圍及執法程序等方面均超出TRIPS的規定，而TRIPS的規定從反面體現出我國民法的不規范性，民法的某些規定并不適用于知識產權，如關于“即發侵權”的認定，民法通則關于構成侵權的四個要件中的“實際損害”，就不能適用于即發侵權的情況，知識產權作為“財產”受到的保護，與有形物作為財產受到的保護是完全不同的；不能以“賠償責任”代替侵權責任的全部，有的被侵權人可能只訴求侵權人停止生產、查封生產線及銷毀侵權物就夠了；還有的被侵權人在訴訟中往往將“物上請求權‘（認定權利歸屬、停止侵權等）與”債權請求權“（即損害賠償）一并提出，如果司法者在處理案件時僅將精力放在”債權請求“上就不可能真正制止侵權的發生。北京市高級法院知識產權庭副庭長陳錦川則認為，中國的知識產權立法基本上達到了TRIPS的要求，主要差距是對國內行政決定能否進行司法審查以及TRIPS所要求的簡潔救濟程序方面。加拿大律師柯沃克介紹說，加拿大和英國的情況基本相同，國內知識產權立法優于TRIPS協議，美國的情況則有所不同，TRIPS是國內司法的根據。最高人民法院知識產權庭副庭長蔣志培在討論中做了重要發言，他指出，中國知識產權界對TRIPS的檢討，應立足于達到TRIPS的最底保護標準，這是對中國作為發展中國家的基本要求，TRIPS的“補償原則”在司法審判中已經得到廣泛采用；要充分發揮現有的法律體制，不必為知識產權保護另立一套法律機制，比如，TRIPS中有關司法當局執法的“禁令”的規定，這是美國人的做法，中國沒有必要同美國一樣也叫“禁令”才算有了禁令性的法律規定，我國民法通則的有關規定足以解決“禁令”涉及的法律問題，最高人民法院知識產權庭歷來主張利用中國現有的法律進行知識產權審判，不要否定現行的立法；要正確概括和理解現行立法與TRIPS的關系，責任問題，如民事責任問題、歸則原則問題，還有，知識產權的請求權類似于物權上的請求權，不以過錯為前提等。
四、服務貿易總協定（GATS）與司法審判
服務作為“第三產業”，到本世紀70年代才被人們獨立分列成為單獨的部門，而且，在美國及歐洲的一些發達國家發展十分迅速，到90年代，服務業已經占發達國家的國民生產總值（GNP）的50—60％，美國則達到70％以上，而服務貿易在國際貿易中也已占到25—30％的份額。服務是一個內容十分龐雜的概念，很難對其下一個抽象的定義，據美國統計，服務的門類達150個。我國國家統計局將其列為“第三產業”計24個門類。諸如，交通運輸、金融服務、電訊服務、建筑服務、旅游業等等。加拿大麥吉爾大學教授理查德·詹達在介紹中國入世談判中的情況時說，或許中國加入WTO談判中最引人注目的突破是中國對電訊和金融服務實質性自由化承諾的接受。然而中國在服務貿易方面的立法還很不完善，廣東省高級人民法院副院長陶凱元介紹了我國在服務貿易方面的立法情況：1982年憲法第18條規定，中國允許外國的企業、其他經濟組織或個人按照中國法律在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作；1979年的中外合資企業法對“三資”企業在中國的設立和經營做了具體的規定；1994年的對外貿易法是中國對外貿易的基本法，該法在整體上符合了關貿總協定和當時即將形成與生效的WTO的宗旨和主要原則。此外中國還先后實施了一系列與服務貿易有關的法律，如海商法、商業銀行法、保險法、廣告法、民用航空法、注冊會計師法、律師法等。中國有關服務貿易的立法現狀表明，中國在這方面的立法數量還是極其有限的，除對外貿易法對服務貿易的對外開放做了較為綜合的規定外，其他立法多局限于對商業服務提供方式方面的規定。因此，加強對外貿易方面的立法是迎接挑戰的當務之急。與司法審判問題有關的是，GATS并不要求各成員方同時建立司法、仲裁和行政三種審查機構來審查本國的貿易政策，因此從機構設置上，中國表面上已經具備了GATS所要求的審查機構條件，但是，具體到行政訴訟法和行政復議法有關管轄范圍的規定上，司法和仲裁都難以依據這兩個法律對GATS所指的“行政決定”進行有效管轄，因為GATS并未對行政決定是具有“普遍約束力的”還是“針對具體服務貿易提供者”作出區分，將大量有關服務貿易的具有普遍約束力的行政決定排除在法院管轄之外，這可能會成為GATS其他成員方提出異議的問題之一。另外，服務貿易案件的管轄權問題也應引起足夠的重視，商業的存在與自然的流動，可能使法院的內國司法權落空，這是各國司法都須注意的問題。
關于國際貨物貿易及法院審理涉外交易糾紛案件中適用法律的有關問題，最高法院高級法官王王允和加拿大安大略省法官詹姆斯·法利分別介紹了本國情況。
五、WTO與司法審查
司法審查是WTO各項規則（協議）得以實施的最重要保障之一，沒有司法審查允，WTO的很多規定將是空中樓閣。最高人民法院行政審判庭庭長江必新認為，WTO的宗旨是實現國際貿易自由化，消除各國政府對貿易的壁壘，WTO規則的絕大部分內容是針對政府行為的，是以政府的管理活動為對象的，這些規則如果沒有一個保障機制就無法保障各成員政府履行義務，司法審查和WTO爭端解決機制（DSB）是國內外保證WTO得以實施的重要保障。根據WTO的要求，首先要建立一個獨立于行政機關的審查機制。在這個問題上，中國1980年前《中外合作企業稅法》就已經規定，外國經濟組織可就政府納稅提起行政訴訟，而后，在全國普通法院中設立的行政審判庭行使對具體行政行為的司法審查權；二是要建立一個客觀、公正的司法審查程序。中國1989年頒布了行政訴訟法，國外評論認為是世界最好的司法審查程序法；三是必須給予當事人司法請求的權利。中國在權利的保護方面從制度安排上是非常周密的，國外這方面的保護一般尚處于對“權”的保護上，我們對“利”的保護已經超出國外的水平，在審理“不作為”問題上更是比外國做得好，達到了WTO的要求。當然，加入WTO，仍有必要完善我國相應的法律制度，這包括通過行政訴訟取消不適當的行政終局決定權；通過國內立法迅速解決WTO規則的適用問題，有人認為，WTO規則可以直接適用，有一定的法律根據，在行政訴訟司法程序上是可以優先適用WTO規則，但對行政實體法方面的直接適用有推敲的余地，應有所保留。中國行政訴訟司法審查制度基本符合WTO的要求，沒有必要做大的調整，有人認為，WTO要求司法當局發布“臨時禁令”就要改變現有的立法體制，這個問題非同小可，我國的法律與美國的不同，不能簡單的套用，司法當局也不能簡單的理解為司法機關，有的行政執法機關也可能是WTO所指的司法當局，WTO的基本原則不以改變一個國家的現有體制和現政為前提，關于這一點我們應當給予足夠的認識。
六、WTO的爭端解決機制與司法審判
由GATT的第22、23條規定的解決貿易爭端機制，經過近半個世紀實踐所積累的經驗和所形成的習慣規則，逐漸形成了一整套頗具國際經濟法特色的國際司法體制——WTO附件2《管理解決爭端規則與程序的諒解》。社科院法學所趙維田教授在發言中指出，有人認為GATT的解決貿易爭端機制是“沒有牙的老虎”是不對的，從GATT處理的200余件案例來看，其對WTO爭端解決機制的形成和解釋的作用功不可沒，而且，GATT的協議管轄也不是完全沒有執行力的，說WTO爭端解決機制是對GATT的革命，是夸大其辭的；關于國際法的效力，通常制定規則只對制定法的國家具有約束力，而對習慣法國家則沒有約束力，但是國際慣例對所有國家都具有約束力；原國際法上有一個原則，既國家不被起訴，因此GATT的協議管轄是對這一原則的遵守，現在的WTO爭端解決機制是對GATT的反向適用，主權國家可以被起訴，應該說是國際法的一個進步；盡管如此，該爭端解決機制仍有兩個重要的缺陷：一是其裁決缺少透明度；二是其上訴機關沒有駁回重審權；WTO爭端解決機制只相當于一種國際貿易法院或法庭的性質，專家組成上訴機關只能依WTO所含各協議的規定裁決，而不象聯合國國際法院那樣，可以適用的法律非常廣泛，甚至可以是國際法學家的學說；因此，WTO爭端解決機制絕非是可適用一般國際法或國內法的司法機構。加拿大安大略省詹姆斯·法利大法官發言說，WTO是政府的機制，個人并不參與其中，兩個私人的爭議是到不了WTO的爭端解決機構（DSB）的，加拿大有這樣一個案例：在加拿大的一個美國制藥公司向法院起訴加拿大某藥品公司，原告試圖引用WTO的有關規定，加拿大法院認為不能適用WTO規則，因為加拿大法律完備，應適用加拿大法，因此原告敗訴，但原告是美國的公司，該公司提請美國政府干預，使該案成為政府間的爭議，到了DSB后才適用WTO的爭端解決機制；每個國家應自己作出努力來解決對WTO的實施問題，而不能指望WTO來解決全球的所有貿易問題。
七、WTO千年回合可能涉及到的問題
WTO之外將在新一輪多邊談判中涉及到的問題有：貿易與環境、貿易與競爭、貿易與勞工標準及電子商務等，上述問題在WTO中不完全是新問題，有的只是沒有得到充分的系統化完善。國家工商總局的孔祥俊博士介紹了與WTO相關的貿易與競爭法和競爭政策的情況，近年來，特別是近2、3年來，競爭政策在WTO得到越來越多的關注和重視，競爭政策已成為經濟發展和經濟轉軌的重要工具，隨著關稅壁壘和非關稅壁壘逐漸的不再成為突出的貿易障礙，私人的反競爭行為有取而代之的傾向，正在成為新的貿易壁壘，對于跨國的反競爭和反傾銷等貿易措施，也需要從競爭政策的角度重新進行衡量。而作為國內法的競爭法，從來都不是純粹的國內法，競爭法成為越來越重要的公共政策工具，近年來為保護其公民和經營者，越來越多的國家正在擴展其法律的管轄范圍，全球化意味著更多的競爭案件具有國際成分；競爭執法的雙邊合作也在逐漸加強，美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發達國家或國際組織之間已簽署和實施競爭執法合作協作，一些發達國家和發展中國家之間以及發展中國家之間也已開始簽定競爭執法的協議，如美國與巴西不久前就簽定了此類協議。對反壟斷案件的處理，應當采取行政執法與民事訴訟并舉的方式，行政機關應當享有調查權和行政處罰權，有權代表受害的消費者提起民事訴訟；在壟斷案件的司法審查上應當規定法院的專屬管轄和較高的審級。多倫多律師阿姆斯特朗和人民大學的龍翼飛教授在發言中討論了千年回合中關于勞工、社會保險方面的問題，勞工權利和國際貿易協定之間的聯系存在著長期的爭論，發達國家認為，包括中國在內的發展中國家反對將兩者聯系在一起，勞工標準是發展中國家在出口貿易上的“比較優勢”，WTO的國民待遇原則要求國際流動勞動者享受所在國平等的社會資源和社會保障，解決勞動力跨國流動的保險服務已經成為許多國家雙邊貿易協議的重要內容。目前，美國、日本、韓國、德國等國家已經向我國提出雙邊勞工待遇問題。加快社會保險制度的立法和改革，增加社會保險基金的投入和經營管理將是中國入世后亟待解決的問題。
八、WTO與人民法院的司法改革
加入WTO對中國的司法審判提出了更高的要求。中國人民大學王利明教授在發言中談了自己的觀點。首先，要進一步增強司法的獨立性，司法獨立是正常司法程序的體現，對人大負責，是對法律、對人民負責，而不是一種行政隸屬關系的負責，人大的監督應是抽象的、事后的、法律的監督，個案監督可能降低人大的地位、損害人大的權威；從程序上看，也無法為人大個案監督設計一個適宜的程序，司法公正要靠司法部門自己解決，關鍵是是否有公正的程序；關于行政解決糾紛，司法審查應是最終的裁決；司法部門不能事事成為配合政府的職能機構，對地方政府的攤派行為，法院不能去強制執行，“保駕護航“的提法值得商榷；司法獨立不僅是法院的獨立，法官的獨立也應包括在內，領導把關現有存在的必要，但是從長遠上看不合適，法官之上還有法官，何談司法獨立；審判委員會曾在歷史上發揮過重要作用，在法官素質普遍提高的今天，審判委員會審判案件的職能值得推敲，當事人無法參加審判委員會陳述自己的意見，按公正程序的要求審判委員會也無法使公開、回避等制度得到實現，對案件處理結果的集體負責制更使錯案追究制落空，長此以往，將惡性循環；要維護司法的權威性，法院的判決必須得到執行，一個案件反復審理，沒有終局，嚴重的侵犯了司法的權威性，也嚴重的浪費了法院的審判資源；要改變司法權嚴重割裂的現象，應強調法院垂直領導的必要性，從根本上克服地方保護主義；提高法官的素質，進一步強化法官的職業道德和業務素質的培訓也應是當前法院改革的重要工作。
最后，最高人民法院副院長、國家法官學院院長曹建明教授在研討會閉幕式上作了重要講話。曹建明院長認為，此次研討會是在中國即將加入世界貿易組織前的歷史時刻召開的，與會中外專家學者深入而廣泛地就世界貿易組織有關問題與中國加入世界貿易組織后對中國司法審判的影響，進行了有前瞻性的交流和研討，會議取得了豐碩的成果，意義深遠。就目前中國的司法審判問題，曹建明院長強調指出，目前，我們至少需要考慮和研究如下問題：第一，關于WTO規則在法院的適用問題。中國加入WTO后，將按WTO規則辦事，這是WTO成員方應盡的義務，在法律適用方面，入世對我國經濟法制的影響體現為國內法院和行政機關如何確保WTO規則在國內得以實施，對中國的法院審判工作而言，需要研究的實質問題是WTO規則如何在法院適用以及哪些具體的實質問題是WTO規則可能會影響到法院的審判，要充分借鑒各國法院的經驗，也要根據我國處理國際條約與國內法關系的原則，同時，要根據WTO規則抓緊完善我國有關經濟貿易方面的法律、法規。第二，關于建立和完善司法審查的法律制度。WTO要求各成員方在實施有關外經貿的法律、行政法規、司法判決和行政決定方面，為當事人提供申請復議、提起訴訟的機會，除了WTO反傾銷協議規定了對進口方當局反傾銷裁決提供司法審查、TRIPS協定中規定了知識產權保護的執法程序外，GATT第10條還規定，各成員方應在保留后盡快建立司法的、仲裁的或行政的裁判程序，以便對有關海關事項的行政行為迅速進行核查和糾正，我國有關法律、法規對司法審查已有規定，但還不完善，進一步建立和完善中國的司法審查已成為十分重要而緊迫的課題。第三，關于透明度問題。透明度是WTO的又一基本原則，根據這一原則，各成員方必須公布其有關外經貿的法律、行政法規和政策措施，從1991年開始，我國已經逐步做到了對外公布有關外經貿的法律、行政法規和政策措施，但是，應當注意到，WTO對司法裁決也有透明度的要求，例如，TRIPS要求各成員方的與知識產權有關的法律、條例、以及普遍適用的終審判決和終局行政裁決，都應具有透明度，實施和遵守透明度原則，有利于我國建立公開、公平、公正的法制環境。第四，關于法律、法規適用的統一性問題。WTO各成員方應將外經貿法律法規制度統一適用于其關稅領土內，問題在于如何建立公平統一的市場經濟體系，根據《中華人民共和國對外貿易法》，我們承諾在整個中國關稅領土內統一實施對外貿易政策，對中國的法院而言，要注意解決一些通過地方立法、執法和司法表現出來的嚴重的地方保護主義問題，現在一些地方通過法律并運用行政、經濟和法律的手段對外地產品（比如汽車）加以歧視（比如征收較高的稅，或干脆不給上牌照），破壞了法律的統一性，中國加入WTO后，會有更多的我國企業、外國企業的產品進入中國市場，如果地方保護主義問題不解決，國民待遇原則就會遭到破壞，從而引發國家間的貿易爭端，對此問題的嚴重性，我們應給予充分的認識，并在法院的審判中堅決抵制地方保護主義，確保國家法律、法規的統一適用。第五，關于培養熟悉國際法、熟悉WTO的法官問題。WTO內容十分龐雜，我國這方面的人才也十分緊缺，不僅我國外經貿部門、企業和單位亟需專門人才，而且，我們法院系統也亟需熟悉國際法、熟悉國際經濟法和WTO的專門人才，我們要高度重視WTO人才的培養，真正擁有一支懂國際經濟貿易，懂得WTO的法律人才隊伍，這是中國改革的需要，也是21世紀法官隊伍建設的需要。
(作者單位：國家法官學院)
