[ 鮑艷 ]——(2005-9-25) / 已閱21770次
答辯失權建構設想
中國人民大學法學院 鮑艷
中文摘要
答辯失權是民事訴訟中的一項特別制度，對保證訴訟公正和效益的實現有極為重要的意義。從各國的立法例來看，答辯失權大致有兩種模式。盡管各國在具體的構建及立法的技巧等方面存在細微的不同，但將整個民事訴訟分為準備程序加上一次集中、連續的開庭已經成為一種世界性的立法潮流。多年的實踐表明，答辯失權制度運行效果較為明顯。在民事訴訟改革的今天，通過對各國相關立法進行分析探討，并結合適合中國實際情況的法律制度，筆者提出建立一種不完全意義上的答辯失權制度，并建構相應的程序保障制度。以此充分發揮答辯失權制度的作用，更好的進行審判工作，賦予法律權威，公正，效率。
關鍵詞：
答辯失權 辯論期日
一．答辯失權概述
隨著司法改革的深入,民事訴訟審前程序的重要性及其獨立價值日益凸顯。審前程序的一個重要功能就是固定、整理爭點和證據,為此,我國已確立舉證時限及證據失權制度,而與之相配套的答辯失權制度尚未確立,導致證據失權制度未能發揮其應有之功能。因此,建立答辯失權制度乃是當下審前程序改革的當務之急。
答辯失權主要是指法律明確規定訴訟中的一審被告和二審被上訴人在規定的期間內，因沒有實施答辯行為而喪失以后的答辯權利。
答辯失權不是一種單一的規定或制度，而是民事訴訟理念和精神在訴訟制度中的體現，對保證訴訟公正和效益的實現有極為重要的意義。失權即原有權利的喪失。在民事訴訟中，有一系列的失權制度。民事訴訟中的失權是指當事人在訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發生而喪失，一般來說，根據民事訴訟法的規定當事人享有某些權利的同時，也規定了這些權利行使和喪失的條件。法律上的任何權利的存在與行使都與實際生活相關聯，都是有條件的，當實際的法律條件發生變化，失權的結果就自然會發生。訴訟是與時間和過程統一的，即所有訴訟權利的喪失均以時間的流逝即時限的屆滿為基本前提，因此從時間上看失權可以被認為是訴訟權利的時效。民事訴訟中的失權制度主要是為了提高訴訟效率，同時也考慮程序公正的必要性。這是因為，在訴訟過程中，由于當事人雙方利益的對立性，其中一方當事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優勢，比如在答辯時，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據的證據材料，以謀求在訴訟中規避法律或占有訴訟上的優勢地位。因此，從失權制度的本質來看，失權制度反映了程序的正義性或訴訟的形式正義性，這與實體正義或實質正義顯然不同。當今各國大多都有答辯失權制度，答辯失權的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立。
關于被告的答辯的性質，傳統觀點認為這是被告的權利，在任何時候都可以提出，但隨著現代民事訴訟理念的完善，這種單純的從保護被告的角度來配置民事訴訟權利的觀點，已成為一種過時的、違背民事訴訟當事人權利平等原則內在要求的觀點。 現在普遍的觀點認為被告提交答辯狀進行答辯既是被告的權利又是被告的責任，被告是不能放棄的。總的來說，確立答辯失權的價值基礎在于程序的公正性、對話性、效率性和安定性以及訴訟平等，并也是誠實信用原則的要求。
盡管各國在民事訴訟具體制度的構建及立法的技巧等方面存在細微的不同，但將整個民事訴訟分為準備程序加上一次集中、連續的開庭已經成為一種世界性的立法潮流。無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準備程序中極為重要的一環，為達此目的，各國都先后對本國以前的訴訟制度進行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權制度。多年的實踐表明，答辯失權制度在上述各國運行效果較為明顯，主要表現在：
第一，有利于案件的和解。當事人之所以發生糾紛，原因無論多么復雜，大都可概括為對事實或法律的認識不同，進入訴訟之后，通過當事人相互間的訴、答，雙方爭議的焦點得以凸現，加上隨后的證據提交、法官心證的有限表明，在裁決前當事人已可以預測到裁判的可能性，從而權衡利弊，雙方開始妥協，觀點彼此接近，產生出和解的動力。美利堅民族一向被公認為是一個好訴的民族，但自1938年施行《美國聯邦民事訴訟規則》后，當事人通過訴、答及其后的證據開示、審前會議，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它實施答辯失權、證據開示等相關訴訟制度的國家，其結果與美國均相類似。
第二，有利于提高審判效率。少數案件進入庭審程序后，由于已經過爭點整理、證據開示等一系列準備，因而審判對象特定而具體，庭審緊湊而有效率，更利于法官發現真實和依法裁判，從而提升了裁判的質量。
第三，有利于實現司法公正。在訴訟過程中，由于當事人雙方利益的對立性，其中一方當事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優勢，比如在答辯時，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據的證據材料，以謀求在訴訟中規避法律或占有訴訟上的優勢地位。與證據失效制度相配套，答辯失權促使當事人及時有效地提出答辯主張，使對方當事人掌握了解其立場和主張，有利于實現雙方當事人的地位平等。
雖然各國的答辯失權制度在具體建構上有區別，但兩大法系的民事訴訟制度中都直接或間接地規定了這一制度，而我國至今沒有完整的規定，導致審判實踐中大量存在著被告不應訴、不答辯或不作實質答辯的現象，以及當事人和律師對第一審審理不重視甚至漠視的情況。嚴重影響著審前整理集中爭點，不利于追求審判公正和效率。因此，在民事訴訟改革的今天，我們有必要清醒地認識我國立法現狀，并對法律之林中各國相關立法進行分析探討，探尋一種適合中國實際情況的法律制度，充分發揮答辯失權制度的作用，更好的進行審判工作，賦予法律權威，公正，效率。
二．我國現今立法狀況及其弊端
隨著司法改革的深入，民事訴訟審前程序的重要性及其獨立價值日益凸顯。審前程序的一個重要功能就是固定、整理爭點和證據，為進一步深化我國民事審判改革，克服證據“隨時提出主義”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起開始實施的司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)確立了“證據適時提出主義”，從而建立了我國的證據失權制度。而答辯失權制度作為證據失權制度的配套實施措施，其建立和完善是證據失權制度發揮功效，實現“公正與效率”價值目標之關鍵。因為僅有證據的集中而沒有爭點的確定與整理，是很難直接向訴訟集中靠攏的，而且對當事人來說也是不公平的。因此只有構建我國的答辯失權制度，才能保障證據失權制度的有效實施，并實現其價值目標。
現行法律有關民事答辯制度方面的規定及其缺陷《民事訴訟法》第113條第1款規定：“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。”該條第2款又規定：“被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”該條第1款雖然規定了被告提出答辯狀的時限，但沒有明確規定被告在此期間不提出答辯的法律后果。而且從該條第2款后段的內容看，意味著被告即使不提出答辯狀也不會影響被告今后進行答辯。因此，學者普遍認為“在我國現行的民事訴訟法中，被告答辯被設計成為任意性規定，成為一項單純的訴訟權利。” 而《規定》第32條雖然指出：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，但沒有規定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權制度，而僅僅是更強調答辯人有答辯的義務，被告不提出答辯狀對其實體權利幾乎沒有什么影響；在庭審中，被告應該享有的訴訟權利并不因此受到任何限制，答辯顯現在人們面前的依然只是權利的一面。
現行答辯制度隨著民事審判方式改革的逐漸深入，已愈來愈不適應形勢的要求，其缺陷在實踐中表現得十分明顯。主要有：
1．被告故意不提交答辯狀，在庭審時對原告突然襲擊，有違訴訟平等原則。民事訴訟是對立當事人之間的爭訟，這種爭訟關系的基礎是民事實體法規定的雙方當事人之間平等權利義務關系。反映在訴訟上雙方的訴訟權利義務是平等的，換言之，當事人之間的平等性是民事訴訟得以進行的法律基礎和社會基礎 。作為法院必需注意到這一特點，并在審理過程中，在雙方當事人的主張、舉證、陳述、答辯等方面以及其他的程序事項上保證當事人雙方有均等的機會進行攻擊和防御。在民事訴訟中，法院將起訴狀副本送達后，原告的訴訟請求及所依據的事實和理由便暴露無遺，被告由此充分準備了對付原告的辦法，而此時如果被告不提出答辯狀，故意隱瞞自己的觀點和理由，這就在實質上剝奪了原告的庭前訴訟知情權，使原告難以做好庭審準備，雙方的訴訟權利義務明顯不對等，違背了訴訟權利平等原則的要求。
2．被告不提交答辯狀將妨礙原告有效行使舉證權，并無法杜絕訴訟突襲現象的發生。根據《規定》第34條規定要求，雙方當事人均應在舉證期限內提交證據，否則逾期將被視為放棄舉證權利。但是如果被告在舉證期限屆滿前不提出書面答辯，則原告無從知道被告的觀點和主張，將導致原告提供證據“無的放矢”，難以有效舉證。因為，原告在此次提供的證據，不僅是支持其主張的證據，同時還應是針對被告所提出的答辯主張而提供相應證據作為攻擊與防御的方式與手段，而此時被告不答辯，原告攻擊、防御被告的證據就難以有針對性地提出。同時原告還容易遭受被告的訴訟突襲。由于無答辯失權制度，被告可將原來應在答辯階段提出的對原告的訴訟請求和其所依據的事實、理由進行的反駁放在庭審時運用，突擊提出反駁證據(反駁證據是指一方當事人為證明其主張而提出證據時，對方當事人并不提出相反證據來否定一個所主張的事實，而是針對證據所存在的瑕疵，如：書證上的筆名為假，或物證是偽造的等等，指出其主張因證據有瑕疵而無法得到證明， 以此訴訟突襲手段將使原告所舉證據處于效力不確定狀態，使原告措手不及，在庭審中陷入被動。這一方面不利于敦促被告按期答辯，同時會陷入突襲答辯客觀上對被告有利的訴訟怪圈。這對原告而言顯失公平，也不符合現代訴訟精神。
3．被告不答辯，將使法官難以整理出雙方當事人的爭議焦點，從而導致訴訟拖延，降低庭審效率。由于被告可隨意不提交答辯狀，往往造成法官無法在庭審前歸納出雙方爭議的焦點。這樣進入庭審后，要求法官在當事人宣讀訴狀與答辯狀后立即歸納出爭議的焦點，顯然超出了一般人的認識和訴訟能力。因為焦點不明確，雙方當事人在訴訟中的對抗性、針對性不強，庭審調查難以圍繞實質內容進行，致使案件不得不多次開庭才能弄清爭點，這必然造成訴訟的遲延。而如果從一個社會整體的審判活動來看，每個訟案的解決都要經過一個漫無休止的過程的話，那么整個社會的經濟活動和生活秩序都將處于停滯或動亂狀態，這樣訴訟效益問題必將影響到訴訟價值及社會公眾對司法程序本身的信賴程度和期望價值。可以說，“久長的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判。 訴訟拖延既造成了庭審效率的降低，而且也增加了當事人的訟累。
這些問題都暴露出我國訴訟制度存在著很大缺陷。訴訟制度的改革需要答辯失權制度的建立。然而，具體建構何種制度形式，仍需要研討各國法律形式，選取一種適宜中國具體情況的制度。
三．答辯失權立法模式及立法背景分析
從各國的立法例來看，答辯失權大致有以下幾種模式：
一是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權利，這種立法例以日、奧為代表。其具體規定是，有管轄權的法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，即喪失以后進行答辯的權利。《奧地利民事訴訟法》第243條規定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權。 我國的近鄰日本，其民事訴訟法經過1926年的修改后，七十多年一直沒有大的變動，該法所確立的“一步到庭”的審判方式由于審理案件時間太長，費用太高，致使一般公民遠離訴訟，往往用其他方式解決糾紛，民事訴訟法的利用率一向不高。經過日本學術界和司法實際工作者的五年多時間反復討論，1996年6月日本國會正式通過新民事訴訟法。此次改革最重要的一項內容就是完善了爭點和證據整理程序，并將口頭辯論分為兩個階段，即爭點和證據整理的準備階段與集中詢問證人和對當事人本人作為證人進行詢問后作出判決的集中審判階段，其目的在于當事人之間、當事人與法院之間真正明確了爭點以后，進入法庭實質性審判。為保證該目的的實現，日本新民事訴訟法第139條規定：經提起訴訟，審判長應指定口頭辯論期日，并傳喚當事人。其159條進一步規定，在口頭辯論期日里，當事人沒有對對方的主張予以否定的，視為承認對方的主張。就被告而言，被告如果沒有以原告的主張提出抗辯的，也視為被告承認原告的權利主張。在口頭辯論期日當事人沒有到庭的同樣視為承認原告的主張。這當然也包括被告沒有到庭時，視為被告承認原告的主張。這種立法例在答辯失權的處理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作為失權的要件之一。
二是答辯期間作為答辯權行使的法定要件，當法定的期間屆滿后，被告就喪失答辯的權利，而喪失答辯權的后果是法院直接承認一審原告或二審上訴人的權利主張和訴訟請求，這種立法例以英、美為代表。具體來說，它是確定答辯狀提出的期間，當法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失了答辯的權利。答辯失權的直接后果是法院將答辯的不作為視為被告承認原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。答辯失權所產生的這種嚴重法律后果必然促使被告在答辯期間提出答辯狀。英國將民事審前程序依次分為傳票令狀的送達、訴答、證據開示及庭審指導四個階段，其中的訴答階段規定被告應針對原告的請求和事實主張作出答辯和駁斥，未作駁斥的視為默認，原告對此不需要舉證。如被告不答辯，原告可依《民事訴訟規則》第十二章的規定取得缺席判決。 現行《美國聯邦民事訴訟規則》將審前程序分為訴答（pleading）、證據開示（discovery）及審前會議（pretrial conference）三個階段，該規則的第8條第4款就當事人的訴答規定：對必須回答的訴答文書中的事實主張，除關于損害賠償的金額數的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。我國香港特別行政區民事訴訟制度則規定，被告人應當在收到令狀的14天內提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內提出答復書。如果被告沒有在答辯期間提出答辯狀時，原告可向法院的司法常務主任申請不應訴判決，以判決被告敗訴。
法國的答辯失權制度的規定與英美等國家相類似，作為集中體現法國民事訴訟程序基本理念和特色的大審法院訴訟程序，將整個民事訴訟程序劃分為事前程序和辯論程序兩大階段，事前程序由審前準備法官負責，由其“根據案件的性質、緊急程度與復雜性，隨時確定案件審前準備所必要的期限”。法國新民事訴訟法第780條規定：如律師之一（法國是實行律師強制代理制度的國家）沒有在規定的期限內完成各項訴訟行為，法官得依職權或者另一方當事人的請求，決定終結審前準備，將案件提交法庭。該法第783條同時規定：在終結審前準備的裁定作出之后，不得再行提交任何陳述準備書，也不得再行提交任何供辯論的文書、字據，否則，依職權宣告不予受理。根據上述規定，當事人在辯論程序中涉及的爭點必須是經過事前程序整理的爭點，否則法官將不容許當事人對某一爭點進行辯論。
此外，德國原民事訴訟程序由于受到“統一口頭審理”原則的支配，當事人可以在最后一次庭審結束前提出新的理由，直接導致了庭審的反復與漫長。1976年12月，德國通過了“簡化修正案”修訂了其民事訴訟法。修正案規定了當事人應承擔勤勉處理訴訟的一般義務，其訴訟法第282條規定，案件起訴與抗辯的方式、證據的提交等等，應依據合理、細心的當事人標準，盡早在訴訟中提出；需經對方調查之后才能答復的新論點，必須在庭審之前的適當時間內提交法庭。未能及時提出或提交的新理由或新證據，如對它們的考慮將延誤案件的解決，而且此類延誤歸因于嚴重疏忽，法院可以拒絕接受（296條第2款）。就被告的答辯，該法第331條第3款規定，如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據原告的特別請求，缺席判決原告勝訴，這種請求可以作為起訴狀的一部分提出。
從以上兩種立法例的對比中我們不難發現，盡管各國在具體的構建及立法的技巧等方面存在細微的不同，但將整個民事訴訟分為準備程序加上一次集中、連續的開庭已經成為一種世界性的立法潮流。上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準備程序中極為重要的一環，為達此目的，各國都先后對本國以前的訴訟制度進行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權制度。
四．分析答辯失權制度在中國的可行性
1．英美法系答辯失權的建構背景不同于中國法律制度內涵。
其理由可以先從答辯失權在比較法上的位置來考察。
在英美法系民事訴訟中，答辯失權是一項不可或缺的制度安排。這一制度既內在于其特有的“對抗制”（adversary system）原理及訴訟文化，又與稱為“trail”的庭審樣式及其相關的程序結構有著密切的聯系。當事人雙方首先必須自己設法形成攻擊防御的態勢，才能獲得法院的實質性審理。因此，原告原則上自行送達訴狀，而被告則必須在規定的時間內給以回應。如果被告不做答辯，無論是從無須進行實質審理的訴訟應盡早終結的效率角度，還是出于必須迫使雙方展開對抗才能使訴訟進入下一階段的必要，都應該以“不應訴”（default，或譯為“懈怠”）為由判決其敗訴。在那里，“開庭審理”（trail）在制度上既不是做出敗訴判決的必要前提，事實上絕大多數案件也都未經過此階段，而在所謂“庭前程序”（pre-trail）中已告終結。這些特點均與英美民事訴訟的“陪審制”（jury）傳統緊密相關。
與此相對，大陸法系民事訴訟的開庭審理（可稱為“口頭辯論期日”）則有其自身獨特的制度內涵。一方面，可以多次進行的開庭審理并不以當事人雙方自行形成攻擊防御態勢的“訴答”（英美法上稱pleading）作為程序前提。另一方面，包含有敗訴等實質內容的判決原理上都必須經過開庭審理才能夠做出。盡管德國、日本、法國等主要大陸法系國家的民事訴訟現在都設置了較為完備的準備程序，但上述特點卻沒有改變。換言之，無論被告是否答辯，他只是在開庭時缺席才可能未經實質性審理而遭致敗訴判決（只有德國民事訴訟的“書面準備程序”這種特殊情況下才出現了例外）。可以說，與英美法系民事訴訟中幾乎不可能存在相對于“trail”而言的“缺席判決”一樣，大陸法系民事訴訟的原理也很難允許有“不應訴判決”的位置。這一點與大陸法系的訴訟文化有別于英美的“對抗制”、法院從送達到準備程序都更深地介入當事人之間的攻擊防御過程緊密相關。
可以看出，就應否引入答辯失權而言，我國民事訴訟的程序結構及制度背景都大異于英美法系而與大陸法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不應訴判決”來強制被告答辯，在我國民事訴訟的框架內存在著原理性、結構性的障礙。
在我國民事訴訟制度上，“公開審判”除“文革”中的短時期以外始終是一項憲法規定的基本原則。在此原則的指導下，即使是在改革開放及１９８２年最初的民事訴訟立法以前，民事司法實踐中早已形成了“作出實體判決必須經過開庭審理”這一得到普遍遵循的慣例或不成文規范。以至形容審判方式改革前原有訴訟模式的特點有“不下判決不開庭”一說，換言之就是如果只能判決結案，哪怕是走一下形式也要經過開庭。所以，雖然是立案時就可能明知被告下落不明的公告送達案件，程序上也需要經開庭審理之后才能作出缺席判決。特別是自上個世紀九十年代的民事經濟審判方式改革以來，司法實踐中的開庭審理接納了“公開、口頭、對席、直接”等各項程序保障原理，逐漸走向實質化。我國民事訴訟也由此真正開始形成了以庭審為中心的程序結構。開庭審理作為作出實體裁判的必要程序前提，可以說既是一種有著歷史的“路徑相關”而在司法實踐中約定俗成的規范，又構成了審判方式改革以來推進程序保障的一項重要成果。而在這樣的制度框架內引進“不應訴判決”，如果仍意味著不經開庭審理、僅以被告在規定期限內未提交答辯為由就作出敗訴的實體裁判，則其很難獲得正當性且又缺乏可行性的結局是顯而易見的。
3．答辯失權不適合中國現階段的司法環境。
我國民事訴訟目前的狀況是：很大一部分當事人（尤其是被告）都沒有律師代理，包括書寫、表達等在內的辯論能力常常不足；送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠規范。在這樣的情況下，假如規定被告在答辯期內不提交內容上有著種種技術性要求的答辯狀，原則上就必須承擔敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農村或經濟不發達地域的基層法院）訴訟實務帶來相當的沖擊乃至混亂是可想而知的。面對我國社會轉型期民事訴訟的復雜狀況，引進任何意味著程序正義觀念可能強烈沖擊實體正義的制度都應當十分地慎重。 因此筆者認為，在當事人尚無承擔“自我責任”的心理承受力、整個社會尚未形成司法終局性意識、整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，建立答辯失權制度僅僅或主要在于通過限制當事人的權利而促使案件的快速審結，那么在訴答階段了結案件將導致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，寧愿將負擔壓在法官肩頭，也不該對當事人施加過多負擔，否則這種暫時性結案的制度設計反而會大大增加糾紛最終解決的成本，并進一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎的司法公信力。
4．答辯失權在我國沒有完善的相應配套制度。
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