[ 何志遠 ]——(2005-9-26) / 已閱43032次
最后，在程序法方面，值得留意以上所分析的典型定義對解釋關于恐怖主義的程序規定是有效的。可是，只有第52/2003號法律規定的犯罪方適用關于恐怖主義犯罪的程序規定，尤其是獲得證據方法、警察保全措施、強制措施及財產擔保措施(參見經第52/2003號法律第9條修改的《刑事訴訟法典》第1條第2款a)項)。
值得注意《刑事訴訟法典》第1條的恐怖主義的定義(透過淮用于第52/2003號法律第2條及第3條而等同于暴力犯罪或高度有組織犯罪)，是以下特別嚴格制度的輔助性規定：如即將實施犯罪，刑事警察機關在無需法院命令狀情況下進行搜查及搜索(《刑事訴訟法典》第174條第4款)；電話監聽可由電話談話進行地的法官命令或許可，而不一定必須由負責卷宗的法官命令或許可(《刑事訴訟法典》第187條第2款) ；此外，在進行首次司法訊問前，對被拘留人實行禁止通訊制度(但不禁止被拘留人與辯護人通訊)(《刑事訴訟法典》第143條第4款)。
至于對審理恐怖主義犯罪有管轄權的法院，需要留意，除軍事法院外(1997年修憲后，軍事法院僅具有權限審理在戰爭時期的嚴格意義上的軍事犯罪－第213條)，憲法禁止設有審判特定犯罪種類之專屬管轄法院 (《憲法》第209條第4款)，借著該規定，亦禁止設有專屬管轄法院以審判在獨裁時期的政治犯罪，目的是避免專屬管轄法院審判時所經常出現的武斷。
因此，對于恐怖主義的犯罪，在上文已強調了其唯一的特點：憲法禁止陪審團參與審判－這項禁止規定亦延伸至高度有組織犯罪的情況(第207條第1款)。
在國際管轄權方面，提請注意，關于設立國際刑事法院條約的批準，導致需對1997年修憲所訂的關于引渡的憲法規范進行修改：面對恐怖主義及有組織國際犯罪的情況，在互惠條件下接納對葡萄牙公民的引渡(第33條第3款)，以及接受因相應于無期徒刑的犯罪而進行的引渡，但以保證將來不科處或執行有關刑罰為限(第33條第4款)。
無論如何，在對關于設立國際刑事法院條約的解釋中，一向認為葡萄牙法律在審理條約中所規定的犯罪時可被適用，并透過實際操作盡量避免執行憲法所禁止的刑罰。
除了不存在特別的管轄權，對于恐怖主義犯罪亦沒有訂出特別的訴訟形式，只存在關于獲得證據方法(搜索及截聽通訊)的若干特別要求，該等要求亦延伸至高度有組織犯罪的情況。
考慮到適用于恐怖主義犯罪的刑罰，法院以合議庭形式進行審理，而訴訟形式則以普通訴訟程序進行(《刑事訴訟法典》第14條及第381條及后續條)。
另一方面，恐怖主義犯罪的嫌犯享有《憲法》及《刑事訴訟法典》規定的一切保障：無罪推定、罪疑唯輕、選擇辯護人的權利、上訴權、刑事訴訟程序審檢分立、供未來備忘用之聲明、預審辯論及審判聽證等均須遵守辯論原則、緘默權、自然法官原則或法定法官原則、禁止以酷刑及侵犯人類尊嚴而獲得的證據(《憲法》第32條)。
最后，為本文作一小結，新制度的重要性體現在對國際恐怖組織及恐怖主義犯罪、法人或等同法人的刑事責任作出規范；而刑罰的加重則只有象征意義，但實際上作用有限，因為要預防在恐怖主義層面上(經常被深層的政治信仰及宗教信仰的意識形態所主導) 的公共犯罪，往往效果受到質疑。
定稿于2005年9月26日
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注釋：
〔1〕于80年代至2001年間，恐怖主義尚未是葡萄牙政府高度關注的問題，當時主要是關注某些伊斯蘭原教旨主義分子利用本土作為支持基地、后退基地或活動必經之處的可能性。
〔2〕CODECO-捍衛西方文明行動指揮部，及ELP/MDLP-葡萄牙解放軍/葡萄牙解放民主運動。
〔3〕這場運動實際上稱為反左“炸彈運動”，因為“恐怖主義”一詞是用于獨裁期間進行的非洲國民運動及反法西斯武裝組織，例如，ARA-武裝革命行動，在架構上隸屬于PCP-葡萄牙共產黨、PRP-BR-無產階級革命黨-革命旅、及LUAR-革命行動統一聯盟。
〔4〕獲得了確保在制憲議會擁有席位的結果，社會黨(PS)得票38% ，人民民主黨(PPD)得票26.4%，葡萄牙共產黨(PCP)得票12.5%，社會民主中心(CDS)得票7.6%，葡萄牙民主運動／選舉民主委(MDP/CDE)員會得票4%，人民民主聯盟得票(UDP)0.7%。選舉結果導致社會黨放棄由當時的準將Vasco Gonçalves主持的第4屆臨時政府，第4屆臨時政府亦有葡萄牙共產黨及人民民主黨代表參與。
〔5〕透過9月30日第1/82號法律落實的首次修憲，刪除了憲法中較突出的意識形態表述(例如，開首所提及的 “過渡到社會主義”，載于第1條)，以及結束軍人介入政治程序。在黨團方面，除社會黨(PS)及社會民主黨(PSD)外，是次修憲得到了社會民主中心(CDS)的支持(投票反對1976年《憲法》)，但是，葡萄牙共產黨(PCP)則反對修憲(投票支持1976年《憲法》)。這次黨團重新定位(自首次總統(Ramalho Eanes將軍)大選起已有跡可尋)已殿定了當今葡萄牙政治面貌的傾向，而葡萄牙共產黨(PCP)成為抗拒政府決策的黨派。
〔6〕然而，在《憲法》第46條第4款、第163條第1款d)項卻規定了法西斯主義。
〔7〕自《1826年憲章》起成為葡萄牙憲法法律的傳統，陪審團制度曾于1933年《憲法》生效期間消失，自1974年4月25日后(11月3日第605/75號法令)恢復設立，并再次在《葡萄牙共和國憲法》出現。然而，即使重新設立，但是陪審團制度作用有限，原因在于：(a)成員不僅包括陪審員還有法官；(b)僅就刑事犯罪事宜及<嚴重犯罪>才激活陪審團機制，但是<嚴重犯罪>這一概念嚴密與否可由法律訂明(《刑事訴訟法典》第13條)；(c)非屬強制性，因應控方或辯方要求才介入，換言之，因應檢察院、輔助人或嫌犯要求而介入(《刑事訴訟法典》第13條)。事實上，法律上重設該制度并不意味著該制度在實務上再次具有重要性。”參見J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira，《葡萄牙共和國憲法注釋》第3修訂版，第803頁，科英布拉出版社，1993年。
〔8〕參見《刑事訴訟法典》第13條。陪審團僅限于參與審理特別嚴重的犯罪－危害和平犯罪、違反人道罪和妨害國家安全罪，及可處8年以上徒刑的犯罪。關于陪審團的權限，參見Germano Marquês da Silva, 《刑法教程》第一卷，1996年，第158頁及后續頁。
〔9〕在國際層面上，建立了一種國際秩序，規定了對支持恐怖主義的國家，視乎活動本身的嚴重性而予以有效及適當的制裁，因此，將恐怖主義行為定性為戰爭行為，并宣布需要防范性戰爭(或國際防范性防衛)，將恐怖主義行為定性為戰爭行為允許了對該等行為予以軍事還擊。因此，一個國家若鼓勵、資助或以人力、物力資源支持恐怖主義行為，很可能成為被襲國家(或國際社會)的軍事還擊對象。然而，恐怖主義行為人及參與者，不論是教唆者或從犯必然不能援用“士兵”身份以獲豁免適用實體刑法或程序刑法的一般規則。防范性防衛在刑法中早已為人所認識，被視為一種“超法律的正當理由”是一種介乎于本意上的正當防衛(以正在進行的不法侵犯為前提，允許防衛人損害更大的法益－參見《刑法典》第32條及《民法典》第337條)與緊急避險權(屬一種 “聲援”的制度，前提是面對危險狀況，允許“緊急避險權人”有限度地犠牲他人明顯較小的法益－參見《刑法典》第34條及《民法典》第339條)的一種制度。但是，防范性防衛的衡量標準較正當防衛嚴格(即使較緊急避險寬松)：行為人可犠牲相當于或小于擬保存的法益。
〔10〕《刑法典》第32條及《民法典》第337條規定了正當防衛，《刑法典》第34條及《民法典》第339條規定了緊急避險權，《刑法典》第39條及《民法典》第340條第3款規定了推定同意。在2001年修憲前，根據前述的條文，執法人員得未經他人同意而進入其住所，以防止作出犯罪，使受法律保護的利益免受危險，甚至保護住所本身業主及持有人的利益。因此，在所有這些情況中，《刑法典》第190條(第378條)所定的符合罪狀的事實均獲得合理解釋(此外，尚可就第378條規定的犯罪的符合罪狀行為(濫用公務員職務上固有之權力)是否存在提出疑問)。
〔11〕參見《刑事訴訟法典》第256條第1款及第2款。前款規定了本義上現行犯的概念，指出犯罪“正在進行”及準現行犯的概念，即 “剛實施”犯罪。后款規定了推定現行犯(不可推翻)，例如，“行為人在犯罪后被任何人追截，或被發現持有對象或明顯流露出剛作案或參與作案的神情。”本人認為，在使拘留具正當性方面，推定屬不可推翻，即使隨后或許證明被拘留人沒有作出或參與犯罪亦然。關于現行犯的法律概念，參見Germano Marquês da Silva, 上指作品第二卷，1993年，第183頁及后續頁。
〔12〕關于戒嚴及緊急狀態，參見Jorge Miranda，《憲法手冊》第4卷，《基本權利》第3版，2000年，第342頁及后續頁；Gomes Canotilho，《憲法及憲法理論》第6版，2002年，第1085頁及后續頁；及Gomes Canotilho、Vital Moreira，《葡萄牙共和國憲法注釋》第3修訂版，第19條注釋，1993年。
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