[ 周成泓 ]——(2005-10-9) / 已閱24069次
卡多佐的實(shí)用主義法律思想研究
周成泓＊
[摘 要]卡多佐的法律思想屬于實(shí)用主義法學(xué)，其最大特點(diǎn)是注重實(shí)用，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)目的和社會(huì)效果，反對(duì)過(guò)分注重法律的邏輯。卡多佐的法律思想集中體現(xiàn)在他關(guān)于裁判方法的論述中。他認(rèn)為，裁判方法有四種，即邏輯推理、習(xí)慣方法、傳統(tǒng)方法以及社會(huì)學(xué)方法。從實(shí)用主義哲學(xué)出發(fā)，卡多佐贊成法官造法，但認(rèn)為它只是例外；贊成司法審查，但堅(jiān)持法官必須維護(hù)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。
[關(guān)鍵詞]卡多佐；實(shí)用主義；實(shí)用主義法學(xué)；判決方法
本杰明內(nèi)森卡多佐是美國(guó)歷史上最有影響力的法律家和法學(xué)理論家之一，他的法律思想體現(xiàn)在其著作——《司法過(guò)程的性質(zhì)》、《法律的增長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論》以及其一系列司法意見(jiàn)書(shū)中。隨著我國(guó)法治理論與實(shí)踐的發(fā)展以及司法改革的不斷深入，司法層面的科學(xué)（理論）與技術(shù)（藝術(shù)）逐漸引起我國(guó)法律工作者越來(lái)越廣泛的關(guān)注，在這種理論與實(shí)踐背景下研究卡多佐的法律思想是有其積極的理論和實(shí)踐意義的——畢竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官為何會(huì)這樣做等情事告訴我們的第一位現(xiàn)代法官——“而我們?nèi)绻麑?duì)任何事物，對(duì)政治或其他問(wèn)題，追溯其原始而明白其發(fā)生的端緒，我們就可獲得最明朗的認(rèn)識(shí)。”[1]
一、卡多佐法律思想的來(lái)源：實(shí)用主義與實(shí)用主義法學(xué)
（一）實(shí)用主義
按照學(xué)界的通常看法，卡多佐的法律思想屬于實(shí)用主義法律思想，其哲學(xué)基礎(chǔ)就是實(shí)用主義。實(shí)用主義是美國(guó)土壤上生長(zhǎng)出來(lái)的一個(gè)哲學(xué)流派，它于19世紀(jì)70年代在美國(guó)露頭，其創(chuàng)始人是美國(guó)哲學(xué)家皮爾士。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，通過(guò)詹姆斯和杜威等人的活動(dòng)，實(shí)用主義發(fā)展成為美國(guó)影響最大的哲學(xué)流派。20世紀(jì)40年代以前，實(shí)用主義在美國(guó)哲學(xué)中一直占據(jù)主導(dǎo)地位，甚至被視為美國(guó)的半官方哲學(xué)。實(shí)用主義并不限于自稱是實(shí)用主義的哲學(xué)家，它是一個(gè)極其多樣的傳統(tǒng)，而不是某個(gè)單一、融貫的思想流派[2]，它最大的特點(diǎn)是重行動(dòng)反空談，重效用反虛夸，主張?zhí)剿鳌⑶髮?shí)、進(jìn)取；倡導(dǎo)人道主義和樂(lè)觀、冒險(xiǎn)精神[3]。
實(shí)用主義法學(xué)泛指以實(shí)用主義哲學(xué)作為其哲學(xué)基礎(chǔ)的法學(xué)流派，它并不是指一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)均屬于這一類[4]。在美國(guó)，首先將實(shí)用主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)的是美國(guó)著名法學(xué)家、法官霍姆斯，他曾提出一個(gè)廣為人知的實(shí)用主義法律概念：法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他還認(rèn)為，邏輯并不是法律發(fā)展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因?yàn)樗鼭M足了人們思想中對(duì)確定性和安靜的渴望。在寫(xiě)于1897年的《法律之路》中，霍姆斯寫(xiě)道：“邏輯形式的背后是針對(duì)相互沖突的立法理由的相對(duì)價(jià)值與輕重程度作出的判斷。當(dāng)然，這往往是未經(jīng)道出且不知不覺(jué)的判斷，然而卻是整個(gè)司法過(guò)程的根基與核心所在……我認(rèn)為法官并未充分認(rèn)識(shí)到他們有責(zé)任權(quán)衡社會(huì)利益的利弊得失。”[5]這一關(guān)于社會(huì)利益與先例的邏輯推演的深刻洞見(jiàn)對(duì)卡多佐的影響很大。美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)的另一個(gè)代表人物是律師約翰奇普曼格雷。在長(zhǎng)期的法律生涯中，格雷意識(shí)到法官判案時(shí)扮演著政策制定者的角色，他竭力主張，法院的職責(zé)就是造法。格雷闡述了司法裁決的三種方法，即歷史方法、系統(tǒng)方法和分析方法或理論方法。此外，他還考察了法院從中吸取規(guī)則的五種淵源：立法機(jī)關(guān)的制定法、司法先例、專家意見(jiàn)、習(xí)俗以及道德原則（包括公共政策）[6]。格雷對(duì)卡多佐形成其法律思想的影響是重大的。再一位對(duì)卡多佐有著重大影響的法學(xué)家是著名法學(xué)家羅斯科龐德，他是實(shí)用主義法學(xué)又一位代表人物。龐德帶頭致力于更新法律，以適應(yīng)當(dāng)時(shí)美國(guó)翻天覆地的變化，致力于通過(guò)“社會(huì)學(xué)法律學(xué)”鼓勵(lì)在法律領(lǐng)域運(yùn)用實(shí)用主義。從實(shí)用主義出發(fā)，他強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)目的、效果和作用，認(rèn)為法律是一種社會(huì)工程，是社會(huì)控制工具之一或首要工具，其任務(wù)在于調(diào)整各種相互沖突的利益；二十世紀(jì)的法律是法律社會(huì)化的階段，法律不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人利益，而且更應(yīng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會(huì)利益[7]。正是從這三位實(shí)用主義法學(xué)家身上，卡多佐吸取了注重實(shí)用之精神的養(yǎng)分，逐漸形成了他自己的司法哲學(xué)。
二、法官如何判決
在其代表作《司法過(guò)程的性質(zhì)》中，卡多佐認(rèn)為法官在判案時(shí)有雙重任務(wù)：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的道路或方向。第一個(gè)任務(wù)是每位法官在每個(gè)案件中都會(huì)碰到的問(wèn)題，但在絕大多數(shù)案件中，第二個(gè)任務(wù)是法官所不常遇見(jiàn)的。正是由于法官在不同案件中具體任務(wù)存在差異，決定了案件有四種裁決方法，即邏輯推理（卡多佐稱之為類推規(guī)則或哲學(xué)方法）、演化方法、傳統(tǒng)方法以及社會(huì)學(xué)方法。
（一）哲學(xué)方法（邏輯方法）
法官處理案件的一個(gè)重要任務(wù)是找到適用于該案的法律，那么，法官?gòu)哪睦锶フ疫@些法律呢？卡多佐認(rèn)為，如果適合此案的規(guī)則是由憲法或制定法所提供，法官就應(yīng)該服從該法律，并且憲法是高于制定法的；但是，當(dāng)憲法和制定法的含義不是十分清晰、明確時(shí)，就還有一個(gè)解釋的問(wèn)題，即如何尋找和確定立法者心目中的含義。關(guān)于法解釋，有學(xué)者認(rèn)為它的核心是“法解釋的客觀性（科學(xué)性）問(wèn)題”。這一命題又包括三個(gè)子論題，其一是法解釋究竟是否、其次在多大程度上混入價(jià)值判斷？對(duì)此若回答說(shuō)不混入價(jià)值判斷，問(wèn)題就簡(jiǎn)單了，假使不是這樣，則涉及第二個(gè)論題：法解釋的過(guò)程中價(jià)值判斷的混入，究竟是否、其次在多大程度上將損害法解釋結(jié)果的客觀性？對(duì)此若作肯定回答，就稱之為主觀說(shuō)，作否定回答者則稱為客觀說(shuō)。若采主觀說(shuō)就要求我們進(jìn)一步考察第三論題，即“法解釋中摻雜一點(diǎn)主觀要素的事態(tài)，究竟能否作為正常的事態(tài)被正當(dāng)化，或者作為不受歡迎的病態(tài)事理而被克服？”[8]一般而言，近現(xiàn)代多數(shù)法學(xué)流派包括實(shí)用主義法學(xué)都認(rèn)為法解釋是帶有價(jià)值判斷的。 至于價(jià)值判斷的混入是否會(huì)導(dǎo)致主觀性，學(xué)者們存在較多分歧，大致可劃分為兩派，一派是客觀說(shuō)，此說(shuō)主張并非百分之百的法解釋都是客觀的，只是具備一定條件的解釋，例如，符合歷史進(jìn)步方向的解釋是客觀、正確的，這一派學(xué)者多通過(guò)堅(jiān)持歷史學(xué)的、社會(huì)學(xué)的實(shí)施的純粹實(shí)事求是的研究來(lái)保證法解釋的客觀性。主觀說(shuō)與客觀說(shuō)相同點(diǎn)在于，都承認(rèn)法解釋學(xué)對(duì)于社會(huì)科學(xué)研究的依存度愈高其自身的客觀性也就愈高，二者的區(qū)別在于，客觀說(shuō)認(rèn)為依靠這一方法克服法解釋的主觀性是可能的，與之相反，主觀說(shuō)則認(rèn)為這一方法無(wú)論如何徹底仍將有不能除去的主觀要素存在。
卡多佐堅(jiān)持實(shí)用主義的進(jìn)路，在法解釋問(wèn)題上，他認(rèn)為，在探求制定法的含義時(shí)，法官必須做的并不是確定當(dāng)年立法機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)問(wèn)題是如何想的，而是要猜測(cè)對(duì)立法機(jī)關(guān)當(dāng)年不曾想到的要點(diǎn)——如果曾想到的話——立法機(jī)關(guān)可能會(huì)有什么樣的意圖，要重視法律文字和法律精神之間的反差。“法官作為社會(huì)中的法律和秩序之含義的解釋者，必須提供制定法中被忽略的因素，糾正不確定性，并通過(guò)自由決定的方法——‘科學(xué)的自由尋找’——使審判結(jié)果與正義相互和諧。”對(duì)于不同法律領(lǐng)域中的法律解釋問(wèn)題，卡多佐認(rèn)為：首先，在憲法中，自由決定的方法是占主導(dǎo)地位的方法，憲法的巨大概括性使之具有一種隨時(shí)代而變化的內(nèi)容和意義，解釋不再僅僅是如何確定立法者的含義和意圖的問(wèn)題，解釋?xiě)?yīng)對(duì)憲法進(jìn)行補(bǔ)充，填補(bǔ)其空缺。至于其他案件，法官解釋時(shí)主觀因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罷了，在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。作為實(shí)用主義法學(xué)者，卡多佐在簡(jiǎn)易案件中是形式主義者、概念論者，要求嚴(yán)格遵循先例或制定法；而在疑難案件中他卻是現(xiàn)實(shí)主義者、自由法論者，堅(jiān)持法律解釋（法律推理）的實(shí)踐性，認(rèn)為法律推理在經(jīng)過(guò)邏輯推導(dǎo)之后，其結(jié)論要經(jīng)常地用社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況加以檢驗(yàn)和考量，這些現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：矯正正義的要求、對(duì)“常識(shí)”的考慮、以及對(duì)公共政策的考慮[9]。
（二）其他方法
在為邏輯方法設(shè)定首要地位以后，卡多佐又承認(rèn)，邏輯方法不可走得太遠(yuǎn)，有時(shí)嚴(yán)格遵守邏輯卻出現(xiàn)了令人莫衷一是、但卻合乎邏輯的情形。此時(shí)，法官就應(yīng)當(dāng)拋棄邏輯方法，而尊重歷史或習(xí)俗、社會(huì)效用或某種不可抗拒的正義感、有時(shí)也許是對(duì)他對(duì)法律的總體精神半帶直觀的領(lǐng)悟。邏輯方法是一種純粹的理性嘗試，而歷史方法是追本溯源，經(jīng)常的情況是，歷史的影響為邏輯清掃道路。卡多佐以不動(dòng)產(chǎn)法，尤其是土地租賃制度為例，認(rèn)為“在這些問(wèn)題上，一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯。……某些土地法的概念本身是從法律的外部而不是從法律內(nèi)部來(lái)到我們面前的；它們所體現(xiàn)的，許多都不是現(xiàn)在的思想，更多是昔日的思想；如果與昔日相分離，這些概念的形式和含義就無(wú)法理解并且是專斷恣意的；因此，為了真正合乎邏輯，它們的發(fā)展就一定要充分注意到它們的起源。”他引用梅蘭特的話說(shuō)，“我們已經(jīng)埋葬了這些訴訟形式，但它們?nèi)匀粡膲災(zāi)怪兄渲覀儭?[10]。不過(guò)，卡多佐認(rèn)為，歷史方法也是有限的，它只能適用于那些具有獨(dú)特的歷史發(fā)展軌跡的法律概念的案件。
如果按照歷史和哲學(xué)方法仍不能確定案件的判決理由，就可以考慮習(xí)慣或傳統(tǒng)方法。但卡多佐認(rèn)為，習(xí)慣在今天的創(chuàng)造能力已不如它在過(guò)去的年代了，近年來(lái)，我們尋求習(xí)慣，很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何使用某些既定的規(guī)則。因此，不能認(rèn)為習(xí)俗當(dāng)然具有法律效力，除非已被納入法典之中。
注重社會(huì)學(xué)方法是龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué) 最為突出的特點(diǎn)，他認(rèn)為，社會(huì)學(xué)法學(xué)家目前所要解決的主要問(wèn)題是，在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面，更加注意與法律有關(guān)的社會(huì)事實(shí)，要研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的實(shí)際社會(huì)效果，要對(duì)法制史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究，要承認(rèn)對(duì)法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性，即力求每個(gè)案件都能得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼榇耍枰芯恳啦煌闆r適用法律的制度，包括對(duì)司法制度和行政活動(dòng)之間的關(guān)系的研究。龐德還主張，法律是與一定時(shí)間、空間的文明密切相關(guān)的，它是文明的產(chǎn)物，也是維護(hù)文明、推進(jìn)文明的手段[11]。卡多佐承繼了龐德上述法律思想，認(rèn)為，當(dāng)社會(huì)的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣。社會(huì)學(xué)方法的核心源于當(dāng)代價(jià)值觀在法律規(guī)范層面的表達(dá)，是在社會(huì)學(xué)方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會(huì)正義的力量[12]，它以規(guī)則對(duì)社會(huì)的價(jià)值作為最高檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。至于“社會(huì)利益”所指為何，卡多佐認(rèn)為，社會(huì)利益是一個(gè)很寬泛的術(shù)語(yǔ)，涵蓋了許多性質(zhì)上或多或少有所聯(lián)系的概念，它可以指人們通常所說(shuō)的公共政策、集體組織的善，也可以指由于堅(jiān)守正確行為的標(biāo)準(zhǔn)而帶來(lái)的收益。
（三）遵循先例、法官造法及司法審查
1.遵循先例
卡多佐的實(shí)用主義法學(xué)思想在其關(guān)于法官造法的論述中表現(xiàn)得最為充分。卡多佐深受耶林法學(xué)思想的影響，他認(rèn)為法官在執(zhí)行社會(huì)政策方面大有可為。不過(guò)，與耶林主張法官可以而且應(yīng)當(dāng)在制定法沒(méi)有覆蓋的領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)造性司法不同，他認(rèn)為，最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無(wú)偏私，遵循先例應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則，而不是一種例外。由于社會(huì)看重穩(wěn)定、秩序、連貫，法官通常要容許源自邏輯、歷史或習(xí)俗的法律沿其固有的路線走下去，但不可走得太遠(yuǎn)。法官切不可將連續(xù)性這一社會(huì)價(jià)值與形式主義混為一談。顯然，卡多佐認(rèn)為，這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于平衡相互沖突的價(jià)值觀而不是宣布基本原理。
2.法官造法
在討論了遵循先例的問(wèn)題之后，卡多佐接著又提出了一個(gè)問(wèn)題：法官如何進(jìn)行利益衡量。對(duì)此，他的回答是，他必須像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)，即從生活本身去獲取。事實(shí)上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點(diǎn)。作為一位維護(hù)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)權(quán)威的法官，卡多佐主張法官只能在空白處立法，司法性立法相對(duì)于立法機(jī)關(guān)的立法來(lái)說(shuō)，只能是從屬性的。這種觀點(diǎn)是法學(xué)界、法律界的主流觀點(diǎn)，是一種較為穩(wěn)健的司法哲學(xué)。那么又如何保證法官造法的公正性呢？卡多佐以為，法官應(yīng)當(dāng)服從于當(dāng)立法者自己來(lái)管制這個(gè)問(wèn)題時(shí)將會(huì)有的目標(biāo)，并以此來(lái)塑造他的法律判決，他應(yīng)當(dāng)盡可能地使自己從每一種個(gè)人性的或其他產(chǎn)生于他所面臨的特殊境況的影響中擺脫出來(lái)，并將他的司法決定奠基于具有一種客觀性質(zhì)的某些因素之上。卡多佐要求法官在填補(bǔ)法律的空白之際，應(yīng)更多地考慮社會(huì)需求。這充分反映了它的現(xiàn)實(shí)主義（實(shí)用主義）立場(chǎng)。
3.司法審查
關(guān)于法官制定政策的職能、法官扮演這一角色的理由、法官與立法者制定政策的角色之間的差異，卡多佐也有自己獨(dú)立的觀點(diǎn)。盡管他承認(rèn)法官并無(wú)造法的特殊才能，但他認(rèn)為法官造法天經(jīng)地義。他說(shuō)：“這里的要點(diǎn)更多在于人們必須將這一解釋的權(quán)力放置在什么地方，而政制的習(xí)慣又已經(jīng)將之放在法官的手中。如果法官要完成他們作為法官的職能，那么這種權(quán)力就很難放在其他地方。”[13]在后來(lái)出版的著作《法律的成長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論》一書(shū)中，卡多佐回答了法官何以比立法者更能勝任這一任務(wù)，即法官的時(shí)間比立法者的多，且更能集中精力把原則運(yùn)用到紛紜復(fù)雜的案情。因此，他們可以更好地逐案調(diào)整法律，使之適應(yīng)社會(huì)的變局[14]。論及司法立法與立法者立法之間的差異時(shí)，前面已經(jīng)提到，就是卡多佐認(rèn)為，法官只能在“法律的空隙處”立法。因?yàn)榭ǘ嘧羯钪芍涞馁Y源有限，他贊成通過(guò)政府調(diào)控改良社會(huì)，并對(duì)司法干預(yù)政府存有戒心，他相當(dāng)尊重——當(dāng)然也不無(wú)限制——立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)限。上述持論反映了卡多佐持有的是一種溫和的司法審查論，其理論基礎(chǔ)正是實(shí)用主義。
實(shí)用主義從實(shí)踐、經(jīng)驗(yàn)和效果三位一體的哲學(xué)模式出發(fā)，既否定形而上學(xué)，也揚(yáng)起“尋真主義”；既反對(duì)決定論和絕對(duì)論，以挫敗思辨哲學(xué)和邏輯分析的鋒芒；也揭示了人的生活本性，把高深莫測(cè)的玄學(xué)拉回人世，使新哲學(xué)對(duì)人的日常實(shí)踐具有指導(dǎo)作用。以之一脈相承，實(shí)用主義法學(xué)反對(duì)過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律的邏輯性和嚴(yán)整性，而強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)目的、效果和作用。作為實(shí)用主義法學(xué)論者，卡多佐的法學(xué)思想立論公允持平，雖贊成法官造法，但也主張維護(hù)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威；承認(rèn)并肯定法官個(gè)人特性對(duì)司法的影響，但也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將之融入主流社會(huì)價(jià)值，而不可率性而為；此外，他主張理論應(yīng)當(dāng)切實(shí)可行。正是基于此，卡多佐適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，緊扣時(shí)代脈搏，支持當(dāng)時(shí)羅斯福總統(tǒng)的“新政”，在許多案件的裁決中創(chuàng)立了一系列的法律原則，促進(jìn)了社會(huì)的進(jìn)步。
卡多佐的法學(xué)思想中有許多東西值得我們學(xué)習(xí)，但筆者以為，其中最為重要的有兩點(diǎn)：第一，理論研究必須關(guān)注現(xiàn)實(shí)，不能為了理論而理論；第二，要與時(shí)俱進(jìn)，理論必須要能夠回答時(shí)代所提出的新問(wèn)題。
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