[ 宋飛 ]——(2005-10-16) / 已閱77711次
> 中國(guó)封建社會(huì)一直被大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者視為人治社會(huì)，但事實(shí)上，在中國(guó)古代，不僅存在占統(tǒng)治地位的人治，還帶有一些法治成分。
> 先秦法家雖然并非主張西方意義上的法治，但他們卻一向被習(xí)慣于人治的人們看作是力主法治的。秦代將其思想付諸實(shí)踐，但在當(dāng)時(shí)社會(huì)的種種條件下，很難讓人們接受。和羅馬共和國(guó)一樣，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“獨(dú)斷”一切，自無(wú)法制可言。其次，秦始皇習(xí)慣“任心而行”，秦朝中央百官處理政務(wù)只有看他的臉色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝雖有對(duì)地方官吏的法律約束，但這些條件都概括力不強(qiáng)，類似于《漢穆拉比法典》中的具體情況具體分析。因此很多律外情況只得讓地方官吏另行決斷。最后，由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交通閉塞，中央對(duì)地方，郡對(duì)縣的監(jiān)督控制都十分薄弱，這導(dǎo)致官吏們不同程度地進(jìn)行人治。比羅馬共和國(guó)嚴(yán)重的是，秦還將法推向了一個(gè)極端，動(dòng)輒嚴(yán)刑峻法，赭衣塞路，終于使不甘受專制高壓統(tǒng)治的人們揭竿而起，秦只存在了數(shù)十年就被推翻了。
> 秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教訓(xùn)，從漢朝采用董仲舒“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的建議之后，人治在中國(guó)歷史上一直占主要地位，“明儒暗法”成為維護(hù)統(tǒng)治的真實(shí)寫照。人們?cè)谌寮胰酥嗡枷氲拇笄疤嵯峦菩蟹业姆ㄖ危唧w表現(xiàn)在：首先，法律出自皇權(quán)，法律維護(hù)皇權(quán)，法律的權(quán)威源于政府權(quán)威。如西漢時(shí)，有人責(zé)備廷尉杜周不按法辦案，只按漢武帝意旨治獄，杜周回答道：君主的“所是”就是法令。其次，司法隸屬于行政，沒有獨(dú)立的審判權(quán)。自秦始皇以后，皇帝都喜歡像所羅門、路易九世（中世紀(jì)法國(guó)國(guó)王，不習(xí)法律，卻以善斷而聞名）那樣親自審案，如漢光武帝“常臨朝聽訟，躬決疑事。”宋太宗“在御，常躬聽斷，在京獄有疑者，多臨決之。”第三，貴族官僚地主在法律之上享有特權(quán)，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級(jí)劃分，更是讓其出了問(wèn)題可以逃避責(zé)任。如三國(guó)時(shí)，曹操馬踐麥田，按軍令他將被斬首，可在眾人的勸戒及其私心的作祟下，他竟割發(fā)代首，破壞了自己定下的軍法。之后魏律便規(guī)定“八議”制度。宋太祖的愛將李漢超借關(guān)南百姓錢財(cái)未還，搶民家姑娘作妾，老百姓告到皇宮來(lái)了時(shí)，這位賢明之主卻為之說(shuō)情。第四，以思想、言詞、文字論罪，施行野蠻、殘酷的刑罰制度，在訴訟程序上實(shí)行刑訊逼供。如唐代時(shí)，武則天為排除異己，打擊政敵，任用并授意索元禮，周興，來(lái)俊臣等酷吏，濫施刑罰。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，為了正名分，嘉靖違背封建禮制，將他下詔追封為“獻(xiàn)皇帝”，并入太廟，對(duì)諫阻的大臣大用刑罰。清朝雍正時(shí)，為打擊反清力量，大興文字獄。
> 不僅如此，中國(guó)封建社會(huì)對(duì)法律的輕視也流露于各種言論中。在儒家“治人”高于“治法”思想影響下，倫理道德扮演了宗教的角色，人們對(duì)它的服從大于對(duì)法律的服從，法家式的嚴(yán)刑酷法被看作法律的惟一可能觀念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同態(tài)復(fù)仇、親親為相隱則在“春秋決獄”等非法律的做法下變得合情合理。西漢的劉安認(rèn)為“弩雖強(qiáng)不能獨(dú)中，令雖明不能獨(dú)行。”重視“賢者”在治國(guó)立法中的作用。三國(guó)時(shí)衛(wèi)凱說(shuō)：“刑法者國(guó)家之所貴重，而私議之所輕賤。”宋代的范仲淹也認(rèn)為“得賢杰而天下治，失賢杰而天下亂。”清初紀(jì)昀編撰四庫(kù)全書，在其所收集的古今著作目錄中，對(duì)法律著作只收集了不到十之二三。他解釋說(shuō)：“刑為盛世所不能廢，亦為盛世所不尚，所以略存梗概而已。”在民間，老百姓形成“和為貴”，“忍為上”的厭訴心理，“官司衙門八字開，有理無(wú)錢莫進(jìn)來(lái)”、“一場(chǎng)官司十年仇”成為一種信念，重情親理，“關(guān)系網(wǎng)”成了禮拜的對(duì)象。
> 但不可否認(rèn)，中國(guó)封建社會(huì)的少許法治成分還是發(fā)揮了一些作用。首先，君主和官吏的教育不斷加強(qiáng)。自宋代以來(lái)，開始設(shè)立“經(jīng)筵講讀官”，定期向皇帝講授儒家思想和歷代統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。其次，制度和法律逐漸周到完備。皇帝違法，常有群臣以法律和司法制度為依據(jù)進(jìn)行諫諍，“王子犯法與庶民同罪”。再次，儒家關(guān)于這方面政治思想的逐漸完備。如宋儒提出“存天理，滅人欲”、“法者天下之理”，這些言論被視為限制君權(quán)的理論武器。以上三個(gè)因素使得秦之后的法治不但沒有削弱，而且還在逐漸增強(qiáng)，當(dāng)然前提是法治必須在人治占主導(dǎo)的大環(huán)境下發(fā)展與生存。這種法治顯然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孫不許分財(cái)異居。”一日，清帝興之所至，忽地援筆附“例”曰“其父母需令分析者聽。”就這樣，皇帝輕輕一筆，一個(gè)法條被捅破了。因此，中華帝國(guó)出現(xiàn)的盛世景象，往往是人治與法治的完美結(jié)合。如聞名于世的大唐“貞觀之治“，就是由于唐太宗李世民，帶頭嚴(yán)于執(zhí)法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”另外，他還大膽任用房玄齡、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。回顧這些歷史，可以為我們后面的論述作一鋪墊。
> 一）中世紀(jì)及近代西方有關(guān)人治與法治的探討
> 1.理論
> 1）中世紀(jì)托馬斯等人的思想
> 在晚期羅馬世界，即中世紀(jì)早期，關(guān)于人治與法治的討論并沒有沉寂下來(lái)，只不過(guò)在神權(quán)和君權(quán)的面紗下變得比較模糊。米蘭主教圣安布羅斯主張國(guó)王不受刑法處罰，但他也說(shuō)：“皇帝制是為了法律，那么他應(yīng)首先尊重法律。圣奧古斯丁受他的影響，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣戰(zhàn)，同時(shí)又為羅馬君主專制辯護(hù)，說(shuō)”服從君主是人類社會(huì)的共同準(zhǔn)則。“塞爾維亞的圣伊西多爾則告誡統(tǒng)治者：”只有他自己表現(xiàn)出對(duì)法律的尊重，他才能讓法律約束所有的人。”法蘭克的查理大帝的老師阿爾昆在若干個(gè)世紀(jì)后也表示了對(duì)法律的推崇。
> 到了中世紀(jì)后期，特別是1075年格里高利七世發(fā)動(dòng)教皇革命，使羅馬法成為教會(huì)法的一個(gè)侍女之后，“法律至上”還是“君主至上”進(jìn)一步成為人治與法治論戰(zhàn)的中心話題。12世紀(jì)意大利的格拉提安最先提出“君主要受他們的法律的拘束并依據(jù)其法律而生活。”稍后，英國(guó)的約翰繼承了西塞羅的法治思想，提出“對(duì)于踐踏法律的人，法律應(yīng)拿起武器反對(duì)他。”不久，英國(guó)的人治論者奈杰爾主教就對(duì)上述觀點(diǎn)予以批駁，宣稱統(tǒng)治者的行為“不應(yīng)為其臣民評(píng)判和譴責(zé)”，“他們是上帝所批準(zhǔn)的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取決于上帝而非人類的決定。
> 13世紀(jì)，意大利的阿庫(kù)修斯說(shuō)：“沒有人可以判斷國(guó)王的行為。”圣托馬斯.阿奎那總結(jié)了前人的思想，提出在涉及法律的約束力時(shí)，統(tǒng)治者是高于法律的；而在涉及法律的訓(xùn)誡效力時(shí)，統(tǒng)治者對(duì)之是自愿并按照其規(guī)定行事的。他還提出：“統(tǒng)治者可以在適宜的情形下，在適宜的時(shí)間和場(chǎng)合改變法律。”另外，他還賦予統(tǒng)治者在特定案件中為求得正義而舍棄法律的權(quán)利。（4）據(jù)此，我們可以認(rèn)為，圣托馬斯并非崇尚法治，而是提倡人與法的統(tǒng)一。而在1250年，英國(guó)大法官布雷克頓主張“法律高于國(guó)王”，他說(shuō)“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法。”后來(lái)這一名言時(shí)常被法治論者引用。同時(shí)代的法國(guó)人菲利普博馬努瓦也是一個(gè)人法統(tǒng)一論者，他要求貴族必須守法并要監(jiān)督其臣民守法，因?yàn)閲?guó)王自己也是如此，但他的重心不是國(guó)王應(yīng)受法律約束，而是極力維護(hù)和擴(kuò)大王權(quán)。
> 14世紀(jì)，意大利的馬西利在1324年完成的《和平的保衛(wèi)者》中，反對(duì)神權(quán)，為王權(quán)張目。而巴爾托魯和其學(xué)生巴爾都斯則認(rèn)為統(tǒng)治者自己不受法律的約束。巴爾托魯認(rèn)為，但凡國(guó)王基于某種認(rèn)識(shí)而為某一行為，他不應(yīng)受任何法律的阻礙。巴爾都斯則主張國(guó)王充分享有權(quán)力，但凡他依據(jù)某種認(rèn)識(shí)而為一行為，沒有人可以對(duì)他說(shuō)，你為什么做這些事情？15世紀(jì)，英國(guó)大法官福特斯丘為國(guó)王的權(quán)力作了界定和解釋，并強(qiáng)調(diào)國(guó)王不能逾越法律，因?yàn)榧词古c國(guó)王的命令相違背，法官也必須依據(jù)法律作出判決。意大利的馬基雅維利對(duì)此持一中立態(tài)度，在《君主論》中，他主張君主為了達(dá)到政治目的，可以不擇手段，而在《論李維的前十書》中，他又對(duì)法國(guó)限制君權(quán)的法律表示贊同。晚期的梅奧是一個(gè)徹頭徹尾的人治論者，他認(rèn)為國(guó)王的確有權(quán)發(fā)布違反法律的命令，只要他在形式上沒有違反法律。
> 到了中世紀(jì)的最后時(shí)期，16世紀(jì)，上述爭(zhēng)論發(fā)展到了一個(gè)非常時(shí)期。1523年，馬丁.路德在《論世俗權(quán)威》中，確認(rèn)了上帝授予統(tǒng)治者懲嚴(yán)揚(yáng)善的絕對(duì)權(quán)力，他說(shuō)，即便法律也不是高于統(tǒng)治者的，因?yàn)檎缢_門一樣，國(guó)王可以尋求上帝的直接指示。而法國(guó)的讓.布丹在1576年的《國(guó)家論》（六卷）中也提出：“君主無(wú)論如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主權(quán)者也不能自己約束自己，即使他自己愿意，也是不可以的。”主權(quán)的本質(zhì)在于統(tǒng)治者不受法律的約束。但他又注意到王國(guó)應(yīng)在“任何可能的情況下”，受制于法律，而非統(tǒng)治者的專橫意志。上述理論得到了法國(guó)的黎塞留首相和圖盧茲學(xué)派的支持，但也受到蘇若茨、法國(guó)教士德塞賽爾、法國(guó)學(xué)者居雅斯、唐奈斯、奧特芒、貝托及西班牙人馬里亞納的反對(duì)。
> 總的來(lái)說(shuō)，中世紀(jì)，特別是中后期的思想，為啟蒙運(yùn)動(dòng)作好了理論準(zhǔn)備。
> 2）啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)的思想
> 啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，人治與法治的爭(zhēng)論發(fā)展到高潮。在荷蘭、英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)及德國(guó)等地，涌現(xiàn)出了一大批杰出思想家。在此，我們打算主要分析一下論戰(zhàn)最激烈的荷蘭和英國(guó)。其爭(zhēng)論的核心是支持封建專制還是反對(duì)封建專制（支持民主共和）。
> 在荷蘭，格老秀斯倡導(dǎo)和支持專制主義，在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》（1625年）一書中，他論述了君主主權(quán)論的思想。他：“有的人認(rèn)為，最高權(quán)力永無(wú)例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權(quán)力，人民便可以起來(lái)限制他，懲罰他，我們卻不能不反對(duì)這種意見。這種意見過(guò)去已經(jīng)招致了什么禍?zhǔn)拢绻嗣褚坏┤恐С诌@種見解的話，將來(lái)還會(huì)繼續(xù)發(fā)生什么禍患，每個(gè)明智的人都看得出來(lái)。”對(duì)于君主與人民的關(guān)系，他進(jìn)一步指出，有一種看法也是不正確的：“當(dāng)君主能善用權(quán)力時(shí)，人們應(yīng)該服從他，而當(dāng)他濫用權(quán)力時(shí)就該輪到他來(lái)聽人民的話了。”因?yàn)槿嗣駴]有“強(qiáng)迫或命令君主的權(quán)力。”格老秀斯極力鼓吹政府和君主的無(wú)限權(quán)力，認(rèn)為人民必須無(wú)條件地服從這個(gè)政府和君主，因而遭致許多啟蒙思想家的批判。他的同胞斯賓諾莎就是其中一人。他主張最高掌權(quán)者應(yīng)受法律約束，在未完成的《政治論》（1679年）一書中，他提到：“對(duì)于執(zhí)政的最高掌權(quán)者來(lái)說(shuō)，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨體，粉墨登場(chǎng)，公然破壞和蔑視自己頒布的法令，一方面還保持統(tǒng)治者的威嚴(yán)，這就像是與存在同時(shí)又不存在一樣不可能。”他還大膽的提出：“其實(shí)，君主并不是神，而時(shí)常人……所以，如果一切事情都取決于個(gè)人的變幻無(wú)常的意愿，那么就不會(huì)有穩(wěn)定性了。”
> 在英國(guó)，霍布斯支持君主專制的政府，他基本上接受了布丹的主權(quán)學(xué)說(shuō)，認(rèn)為主權(quán)是一種無(wú)限的權(quán)力。“主權(quán)不論是象君主國(guó)家那樣操于一人之手，還是象平民或貴族國(guó)家那樣操于一個(gè)議會(huì)之手，都是人們能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利維坦》一書中，他繼續(xù)寫道：“國(guó)家的主權(quán)者不論是個(gè)人還是議會(huì)，都不服從國(guó)法。”他解釋道：主權(quán)者是“愿意不受約束就可以不受約束的人”，因此主權(quán)者就可以不受法律約束。基于這種理由，他認(rèn)為亞里士多德關(guān)于法律統(tǒng)治的主張是錯(cuò)誤的。哈林頓反對(duì)霍布斯的理論，他堅(jiān)決捍衛(wèi)亞里士多德的主張，并將“共和國(guó)的政府”界定為“法治的政府而非人治的政府。“針對(duì)霍布斯的主權(quán)論，他提出”主權(quán)是一個(gè)必不可缺少的東西，然而又是十分駭人的東西。“他認(rèn)為權(quán)力應(yīng)限制在理性和美德的范圍之內(nèi)，而不能以情欲與邪惡為范圍。他還提出“人民的惡是由統(tǒng)治者造成的；統(tǒng)治者的惡則是由法律或法令造成的。至于法律或法令的惡則是由立法者造成的。”因而應(yīng)健全法制，“有完備的法則有善良的人。”英國(guó)的另一人治論者菲爾麥與霍布斯一樣，不停為王權(quán)辯護(hù)，宣揚(yáng)君權(quán)神授和君權(quán)無(wú)限的理論，提出“君主的地位優(yōu)于法律”，“君主高于法律”，“在一個(gè)君主制國(guó)家中，君主必須超出法律之上。”而洛克則對(duì)菲爾麥的理論進(jìn)行了批判，他認(rèn)為一個(gè)不重視法律的政府，就他看來(lái)是“一種政治上不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會(huì)格格不入的。”他認(rèn)為生命，自由，財(cái)產(chǎn)是人的天賦權(quán)力，要保障這些權(quán)力，就必須實(shí)行法治。洛克繼承了哈林頓的“法治共和國(guó)”思想，提出一個(gè)真正的共和國(guó)應(yīng)該是一個(gè)法制完備并認(rèn)真執(zhí)行法律的國(guó)家。（5）政府應(yīng)該以正式發(fā)布的既定法律來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治，這些法律不論貧富、不論權(quán)威和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入。
> 荷蘭、英國(guó)關(guān)于人治與法治的思想爭(zhēng)論直接影響了以后的法，德，美，意等國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命，同時(shí)，也給近代中國(guó)的仁人志士提供了一個(gè)思考的嶄新空間。
> 2，實(shí)踐
> 1）專制主義與資產(chǎn)階級(jí)大革命
> 封建專制主義與新興資本主義必然是水火不容的。我們可以以英國(guó)為例，來(lái)看看專制君主是怎樣與資產(chǎn)階級(jí)斗爭(zhēng)的。
> 詹姆士，這個(gè)斯圖亞特王朝的第一代君主，在就任蘇格蘭國(guó)王時(shí)即已接受布丹的思想，并提出：法律總是來(lái)源于國(guó)王的，“國(guó)王高于法律，他是法律的創(chuàng)造者和賦予效力者。”一個(gè)好國(guó)王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能與臣民的守法相提并論。在他與1603年當(dāng)上英國(guó)國(guó)王之后，更是信奉專制君主理論和君權(quán)神授學(xué)說(shuō)。在1608年和1610年的兩次講話中，他提出國(guó)王應(yīng)當(dāng)受法律約束的說(shuō)法構(gòu)成判國(guó)罪。1609年，他在議會(huì)作演講宣稱：“國(guó)王不僅是上帝于塵世間的副官，享有上帝的王位。”“他們對(duì)其子民有役使或不役使，擢升或貶謫及操生殺大權(quán)，審判所有子民及訟事之權(quán)，除上帝外不對(duì)任何人負(fù)責(zé)。”1612年，詹姆士與大法官科克就教會(huì)司法權(quán)與并立的世俗司法權(quán)的問(wèn)題展開爭(zhēng)論。詹姆士主張：既然他是上帝之下的最高法官，他就能夠在兩者之間作出裁斷。科克反對(duì)說(shuō)，根據(jù)英國(guó)悠久法律，這樣的問(wèn)題在過(guò)去一直是法院管轄的事情。詹姆士說(shuō)，他認(rèn)為法律的設(shè)立基于理性，而和法官一樣，他和其他人都是理性的。對(duì)此，科克回答：“的確，上帝賦予陛下卓越的學(xué)識(shí)和不凡的天賦，但是陛下并不精通英國(guó)的法律，以及關(guān)于生命，繼承，物品及其臣民命運(yùn)的訴訟，判決它們的不是自然的理性，而是人為的理性和法律判決。在一個(gè)人獲得對(duì)法律的認(rèn)識(shí)前，法律是需要長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)的藝術(shù)：法律是審理臣民訴訟的最佳手段；他保護(hù)著陛下的安全和和平。”詹姆士說(shuō)，若他應(yīng)當(dāng)遵守法律，確認(rèn)這一點(diǎn)的理由是什么。科克答道，正如布雷克頓所言：“國(guó)王在臣民之上，但在上帝和法律之下。”詹姆士不情愿地接受了這一指責(zé)，但過(guò)了幾年后，他解除了科克地職務(wù)，因其一貫阻礙他地意愿。（6）
> 詹姆士之后，查理一世繼位，他也是專制思想的虔誠(chéng)信徒。他未經(jīng)議會(huì)允許非法征收船稅，挑戰(zhàn)法律至上的原則，引發(fā)了1638年的“船錢”案。這也是人治與法治斗爭(zhēng)的一個(gè)近代范例。在該案審理過(guò)程中，國(guó)王的代理律師說(shuō),“王的征稅是政府的行為，不得加以詰究的，要知道權(quán)力即是法律啊。”而另一方面（拒絕繳納船稅的富紳約翰漢普頓）的大律師則說(shuō)：“法律規(guī)定征稅必須依國(guó)會(huì)法案，國(guó)王不能自行征稅。要知道法律才是權(quán)力啊。“王座法院法官布克萊在判決中說(shuō):“我未聞法律即權(quán)力；但權(quán)力即法律倒為人所習(xí)知，也最真確。”漢普頓最后以7票比5票的表決被判有罪。1640年查理一世因籌措所需經(jīng)費(fèi)而被迫召開會(huì)議，議會(huì)要求國(guó)王削減特權(quán)，但國(guó)王不愿接受其約束，與之分庭抗禮，最終兵刃相見，爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。這場(chǎng)內(nèi)戰(zhàn)的結(jié)果是1649年以叛國(guó)罪處死了查理一世，并確立了克倫威而的領(lǐng)導(dǎo)地位。
> 誰(shuí)會(huì)想到，所謂共和國(guó)的護(hù)國(guó)公克倫威爾一旦擁有廣泛的權(quán)力，他就為君權(quán)神授的思想招魂納魄。而隨后的查理二世和詹姆士二世，也表示了對(duì)法律和議會(huì)的蔑視。最終，英國(guó)又爆發(fā)“光榮革命”，這才確立了資本主義法治。但這種法治，具有很強(qiáng)的虛偽性和不徹底性，只是資產(chǎn)階級(jí)欺騙勞動(dòng)人民的工具，因此也只是形式上的。
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> 2）啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)近代中國(guó)的影響
> 西方近代學(xué)說(shuō)傳到中國(guó)后，在當(dāng)時(shí)的知識(shí)分子中反響巨大。首先是嚴(yán)復(fù)，他翻譯了孟德斯鳩的《論法的精神》，接受了法國(guó)式的法治思想，開始反對(duì)“有治人，無(wú)治法”的傳統(tǒng)觀念。這是繼明末清初黃宗羲“有治法而后有治人”之后第二個(gè)反對(duì)人治的思想家。19世紀(jì)90年代，黃遵憲在《日本刑法志序》中再次提出“以法治國(guó)”這一名詞，使得人治與法治這對(duì)概念迅速引入中國(guó)。對(duì)這一新生事物，我國(guó)資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者出現(xiàn)兩種相反情緒，一種因自己的祖先沒有提出法治思想而自慚形穢，如麥孟華在《商君評(píng)傳》中說(shuō)：“中國(guó)之弱于歐美者，原因不止一端，而其相反之至大者，則曰中國(guó)人治，歐美法治”。另一種則力圖將法治的發(fā)明權(quán)奪到祖宗手中，為中華文明添上新的桂冠。如康有為認(rèn)為，法治自春秋時(shí)即有，各國(guó)所行，只是得到我國(guó)先圣的經(jīng)義。梁?jiǎn)⒊舱J(rèn)為，我國(guó)的管仲最早發(fā)明法治主義。
> 在康有為、梁?jiǎn)⒊〉霉饩w的信任后， 他們就開始了變法運(yùn)動(dòng)，試圖用西方的法治挽救中國(guó)。但是，在慈禧為首的頑固派的打擊之下，這次百日維新最終以戊戌六君子喋血菜市場(chǎng)而宣告失敗。不久，舊中國(guó)的統(tǒng)治者們都意識(shí)到了“法治”有利于緩解社會(huì)矛盾、鞏固自己的地位，于是紛紛效仿西方立法。在晚清，出現(xiàn)了中國(guó)歷史上第一批具有現(xiàn)代意義的法典及草案。
> 在晚清，還有一批學(xué)者的思想也應(yīng)注意。他們不贊成康梁搞君主立憲的改良運(yùn)動(dòng)，而傾向于民主共和。他們主張法治，但并不偏護(hù)封建專制。如章太炎認(rèn)為“刑不上大夫”的特權(quán)法乃是“肉食者所以自謀”之法。孫中山也是持這些觀點(diǎn)的，他不僅嘴上說(shuō)，還領(lǐng)導(dǎo)仁人志士親自將其付諸實(shí)踐，推翻了滿清的統(tǒng)治。但孫中山的“公理”沒能斗過(guò)袁世凱的“強(qiáng)權(quán)”。袁世凱自己也想當(dāng)皇帝，可是此時(shí)的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾棄和對(duì)帝制的絕望死去。這使得袁世凱之后的中國(guó)統(tǒng)治者對(duì)法治和人治問(wèn)題就比較小心了，他們對(duì)人治“用而不宣”，對(duì)法治“宣而不用”。
> 1919年，中國(guó)爆發(fā)了五四運(yùn)動(dòng)，民主共和派的陳獨(dú)秀提出“打破北洋軍閥專制主義的特權(quán)統(tǒng)治”，“尊重民權(quán)、法治、平等的精神”，得到李大釗、吳虞、魯迅等先進(jìn)學(xué)者的響應(yīng)。而改良派的胡適則提倡“好政府主義”，要求由好人來(lái)組建政府，為社會(huì)大眾謀福利。他的主張?jiān)?922年由王寵惠得以實(shí)踐，但很快就在軍閥派系的斗爭(zhēng)中破產(chǎn)。此后，他轉(zhuǎn)向了康梁式的法治。
> 1927年，蔣介石在南京成立國(guó)民政府。以胡適、羅隆基為首的一批受過(guò)啟蒙思想熏陶的自由民主人士開始反對(duì)國(guó)民黨的一黨專制，主張用改良主義來(lái)推行法治。1929年4月，胡適發(fā)表《人權(quán)與約法》一文，提出通過(guò)制定約法以確定法治之基礎(chǔ)。同年，羅隆基在《論人權(quán)》一文中提出“法治的根本原則是一國(guó)之內(nèi)，任何人或任何團(tuán)體不得超越法律的地位。”可以說(shuō)，他們的主張沒有脫離西方啟蒙思想家的窠臼。
> 1933年末，自由民主派受到蔣廷敝、丁文江等獨(dú)裁派的挑戰(zhàn)。一方主張民主法治，一方主張專制獨(dú)裁。（7）這場(chǎng)論爭(zhēng)持續(xù)了十幾年，國(guó)統(tǒng)區(qū)的法學(xué)界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外無(wú)純粹人治之國(guó)，亦無(wú)純粹法治之國(guó)”的說(shuō)法成為共識(shí)。
> 四）新中國(guó)與前蘇聯(lián)關(guān)于人治與法治的斗爭(zhēng)
> 1.理論
> 1）維辛斯基等人的思想
> 在前蘇聯(lián)的理論界，法治觀念的傳播走過(guò)了一條曲折的道路。德國(guó)的”法治國(guó)“思想（它是由普拉齊杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄時(shí)代就已經(jīng)傳入，無(wú)產(chǎn)階級(jí)學(xué)者也有人表示接受。20世紀(jì)20年代中期，法學(xué)家A.馬林茨基提出：“蘇維埃共和國(guó)是在法律制度條件下進(jìn)行自己活動(dòng)的國(guó)家。”很快，這種理論就被視為資產(chǎn)階級(jí)法治國(guó)家觀念的翻版或破亂貨，遭到理論界的一致批判。1929年11月，卡岡諾維奇在共產(chǎn)主義學(xué)院蘇維埃建設(shè)和法研究所作報(bào)告時(shí)，猛烈抨擊這種法治國(guó)家思想，認(rèn)為蘇聯(lián)必須“摒棄資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的法治國(guó)家觀念“，誰(shuí)把這一觀念適用到蘇維埃國(guó)家就意味著誰(shuí)“受資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家的支配”。與此同時(shí)，帕舒卡尼斯又提出：”人們必須記住，道德、法律和國(guó)家都是資本主義形式，無(wú)產(chǎn)階級(jí)也可以利用這些形式，但在任何意義上都不意味著它們可以進(jìn)一步發(fā)展和滲透進(jìn)社會(huì)主義的內(nèi)容。“他認(rèn)為這些形式不能吸收社會(huì)主義的內(nèi)容，就必定反比例地隨著社會(huì)主義內(nèi)容的增加而趨于消亡。”這一觀點(diǎn)盡管符合馬克思主義原理，但在當(dāng)時(shí)被視為法律虛無(wú)主義，很大程度影響了人們對(duì)法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批評(píng)，但此時(shí)由于法治國(guó)家思想已遭否定，加之黨--國(guó)家一體化的行政體制和對(duì)斯大林的個(gè)人崇拜，此后十余年，蘇聯(lián)社會(huì)主義法制受到嚴(yán)重踐踏和破壞。
> 30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是維辛斯基的法律觀。維辛斯基是當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的著名國(guó)務(wù)活動(dòng)家，曾任蘇聯(lián)總檢察長(zhǎng)。1938年7月，他在全蘇法律科學(xué)工作者會(huì)議上提出其對(duì)法的定義：“法使以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)則和為國(guó)家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則的總和，國(guó)家為保護(hù)、鞏固和發(fā)展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的和愜意的社會(huì)關(guān)系和秩序以強(qiáng)制力量保證它的施行。”這一定義給人一種法單純是階級(jí)斗爭(zhēng)、階級(jí)統(tǒng)治的工具的印象，似乎法是純粹由國(guó)家權(quán)力產(chǎn)生的。該觀念不利于民主政治的建設(shè)，容易導(dǎo)致濫用權(quán)力、專橫非法現(xiàn)象的產(chǎn)生。另外，維辛斯基還開創(chuàng)了內(nèi)心確信原則、廣義共犯理論，他將口供作為訴訟之王，制造了托洛茨基和季諾維也夫分子恐怖活動(dòng)聯(lián)合中心案、布哈林冤案及其它冤假錯(cuò)案。因此在50-70年代，維辛斯基的錯(cuò)誤理論概念開始受到抨擊。人們認(rèn)為他歪曲了社會(huì)主義法的本質(zhì)和任務(wù)，他的訴訟證據(jù)理論也是毫無(wú)道理的，明顯帶有人治色彩。
> 1977年蘇聯(lián)憲法頒布后，法治國(guó)家思想得以重提。在蘇共第19次全國(guó)代表會(huì)議之前，“法治國(guó)家”與“法制國(guó)家”兩個(gè)重要范疇還一度引起法學(xué)家的爭(zhēng)論。戈?duì)柊蛦谭蛏吓_(tái)后，法治國(guó)家思想在蘇聯(lián)正式確立，并為繼后的俄羅斯聯(lián)邦所吸收。
> 2）中國(guó)的人治法治大討論
> 新中國(guó)成立后，在50年代中后期，一場(chǎng)人治法治大討論在全國(guó)范圍內(nèi)展開。當(dāng)時(shí)，法學(xué)家錢端升、王造時(shí)提出了法治主張。錢端升提出“人治隨人而易，而法治則可以一成不變，實(shí)行法治者，有治人可以進(jìn)步更快，沒有治人也可維持相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。”王造時(shí)則指出，我們有一些司法工作者有時(shí)也犯了有法不依的過(guò)失，這是人治主義的表現(xiàn)。在寫給周恩來(lái)的信中，他明確表達(dá)了建立社會(huì)主義民主法治秩序作為長(zhǎng)治久安的百年大計(jì)的觀點(diǎn)。而這一主張，隨著1957年反右斗爭(zhēng)的展開和群眾運(yùn)動(dòng)的興起而備受打擊。法律虛無(wú)主義蔓延，“要人治不要法治”的思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位，而“法律至上” 被視為“以法抗黨”，被 人們理解為右派分子企圖在中國(guó)建立資產(chǎn)階級(jí)的“民主政治”。 在文化大革命期間，人治主張更是得到人們的共識(shí)。
> 文革結(jié)束后，在1978年2月 ，著名學(xué)者梁漱溟在政治直屬小組會(huì)議上就中國(guó)法制問(wèn)題發(fā)言時(shí)一再?gòu)?qiáng)調(diào)在當(dāng)前中國(guó)憲法常常是一紙空文，治理國(guó)家老是靠人治，而不是法制。“中國(guó)歷史發(fā)展到今天，人治的辦法已經(jīng)走到了盡頭。人們對(duì)法制的愿望更加迫切、更加堅(jiān)決了，中國(guó)的局面由人治漸入法制，現(xiàn)在是個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。”這一講話，引起了很大震動(dòng)，當(dāng)時(shí)中央堅(jiān)持”兩個(gè)凡是“的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為這一講話是大大毒草，指示進(jìn)行批判。但鄧小平認(rèn)為講的好，并向其他人推薦。同年10月，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所召開學(xué)術(shù)研討會(huì)，陳守一在會(huì)上發(fā)言提出：在文革前，主要指導(dǎo)思想是要人治不要法治，這樣看究竟對(duì)不對(duì)，值得研究。從第二年開始，第二次人治法治大討論正式展開。
> 在這場(chǎng)討論中，共形成了三派觀點(diǎn)。一派可以稱為法治人治對(duì)立論（也有人稱其為法治論），主張要法治不要人治；法治與人治是相對(duì)立的。法治指以代表全國(guó)人民意志的法律為準(zhǔn)；人治則指以個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的意志為準(zhǔn)。換言之，法治代表民主，人治代表專制、獨(dú)裁。持這一觀點(diǎn) 的有陶希晉、于浩成、何華輝、李步云等人。一派可稱為法治人治結(jié)合論 ，主張法治與人治不可分，二者必須結(jié)合；法律是由人制定并由人實(shí)行的，沒有人的作用，還有什么法治。持這一觀點(diǎn)的有王桂五、廖競(jìng)?cè)~、張晉藩、韓延龍等人。還有一派可稱為法治人治摒棄論，認(rèn)為“法治”和“人治”的提法不科學(xué)，應(yīng)予摒棄，代之以“發(fā)展社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制”的提法 。持這一觀點(diǎn)的有孫國(guó)華、劉升平、沈宗靈、陳荷夫等人。（8）
> 這場(chǎng)論戰(zhàn)時(shí)至今日還未結(jié)束。首先，1982年憲法的半部，接受了法治論的部分主張，從而使摒棄論失去了其存在的價(jià)值。摒棄論者沈宗靈 后來(lái)自己也說(shuō)，對(duì)于用詞的選擇，一般地說(shuō)，除非是特別不科學(xué)或不合適的，我們應(yīng)尊重社會(huì)上多數(shù)人的理解，這是“約定俗成”的原則，而且，17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)思想家傳播的“要法治不要人治”的觀念，適應(yīng)了八十年代中國(guó)加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制的潮流。接著，在1988年前后，一些中青年學(xué)者提出了新權(quán)威主義理論，主張?jiān)谥袊?guó)這樣一個(gè)發(fā)展中國(guó)家推行強(qiáng)人政治；1993年，一些人提出，什么時(shí)候法真正成為統(tǒng)治階級(jí)的工具，而不是個(gè)人的工具，什么時(shí)候國(guó)家就實(shí)行了法治，反之就是人治；1995年，又有一些學(xué)者提出黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)應(yīng)高于或等于法律的理論。這些人治思想均受到法治派的猛烈抨擊。1996年政府將依法治國(guó)作為一項(xiàng)基本國(guó)策予以確立，再次表示了對(duì)法治論的支持。1997年將其主張寫入十五大報(bào)告和1999年寫入憲法修正案，則是對(duì)法治論的全面吸收。但從1997年開始，以王建國(guó)、朱蘇力、隴夫、李波為代表的海歸派學(xué)者，在80年代結(jié)合論的基礎(chǔ)上，推出新型結(jié)合論；而與之遙相呼應(yīng)，一種司法精英論和法治德治統(tǒng)一論也開始形成。最近，江澤民同志提出了將依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合的新主張，十六大報(bào)告又進(jìn)一步將其加以肯定。我認(rèn)為在這其中，上述理論必定起了很大的作用。關(guān)于這一點(diǎn)，我在結(jié)論部分將著重論述。
> 2.實(shí)踐
> 1）前蘇聯(lián)的法治之路
> 列寧曾說(shuō)：“如果我們拒絕用法令指明道路，那我們就會(huì)是社會(huì)主義的叛徒。”十月革命后，列寧領(lǐng)導(dǎo)的蘇聯(lián)制訂了一系列社會(huì)主義法律，用法律制約權(quán)力。他反對(duì)權(quán)力的高度集中，實(shí)行“三駕馬車”，即把黨、政、軍三大權(quán)力分歸三個(gè)人管。列寧擔(dān)任人民委員會(huì)主席，斯大林擔(dān)任黨的總書記（此職務(wù)只管黨務(wù)工作），托洛茨基任軍委主席。另外，列寧為防止黨的高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人l濫用權(quán)力 ，專門設(shè)立了與中央委員會(huì)平行的監(jiān)察委員會(huì)，共同對(duì)黨的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)--黨的全國(guó)代表大會(huì)負(fù)責(zé)。雖然從孟德斯鳩等人的思想中大受啟發(fā)，并在政治遺囑中預(yù)見性地提出，一旦斯大林“掌握了無(wú)限的權(quán)力，他能不能永遠(yuǎn)謹(jǐn)慎地使用這一權(quán)力，我沒有把握。”但他仍認(rèn)為，“革命的無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政是由無(wú)產(chǎn)階級(jí)對(duì)資產(chǎn)階級(jí)采用暴力手段來(lái)獲得和準(zhǔn)許的、不受任何法律限制的政權(quán)。”就是這一句話，深深地影響著他的繼任者。
> 20世紀(jì)20年代，前蘇聯(lián)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上取得了前所未有的成就，特別是兩個(gè)五年計(jì)劃的完成，使蘇聯(lián)步入工業(yè)化國(guó)家。而斯大林在其中功不可沒。如同列寧一樣，他在很多場(chǎng)合也大力宣傳法律權(quán)威的重要性，反對(duì)共產(chǎn)黨超越法律的特權(quán)。但他同維辛斯基都視法律為統(tǒng)治的工具，提倡階級(jí)斗爭(zhēng)擴(kuò)大化，大搞清洗運(yùn)動(dòng)。1934年12月1日，基洛夫被暗殺，斯大林在事發(fā)的當(dāng)晚就親自授意蘇共中央執(zhí)行委員會(huì)和人民會(huì)議通過(guò)《關(guān)于修改各加盟共和國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法典的決議》，規(guī)定：有關(guān)人民的敵人反革命的案件的偵查工作不能超過(guò)10天；控告結(jié)論在正式開庭審判前（起訴書在審理前一天才送給被告）；原告被告雙方都不參加審判；不接受上訴和赦免請(qǐng)求書；極刑判決被宣告后立即執(zhí)行。不僅如此，他還以蘇共中央的名義給司法機(jī)關(guān)下指示要求他們運(yùn)用體罰和刑訊逼供的手段加大打擊力度。1934年12月16日，季諾維也夫、加米涅夫等被捕。1936年，上述人被軍事法庭處以極刑，立即處決。1937年，鎮(zhèn)壓和恐怖全面展開。1月，皮達(dá)可夫、拉狄克等黨和國(guó)家的著名活動(dòng)家軍事法庭處決。6月，圖哈切夫斯基元帥等人被槍決。同年，著名法學(xué)家帕舒卡尼斯被迫害致死。1936-1939年，約有400－500萬(wàn)人被捕，其中被處決的人至少有50萬(wàn)人。列寧在政治遺囑中提到的6名中央委員，4人被鎮(zhèn)壓，1人被驅(qū)逐出國(guó)并遭暗殺，僅剩斯大林一人。（9）其“三駕馬車”體制被斯大林徹底改變。另外，斯大林還將列寧設(shè)立的檢察委員會(huì)改為中央領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)構(gòu)，而他直接領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)務(wù)部不受法律和國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督，有權(quán)逮捕直到黨中央委員會(huì)的一切官員，包括了從逮捕、審判、監(jiān)禁到處決這一司法程序全過(guò)程，集中了公、檢、法全部職權(quán)。
> 赫魯曉夫上臺(tái)后，對(duì)斯大林嚴(yán)重破壞社會(huì)主義進(jìn)行了批判。但由于“法治國(guó)家”的主張一直不被蘇共繼任領(lǐng)導(dǎo)人所重視。即使戈?duì)柊蛦谭蛞庾R(shí)到了這一點(diǎn)，在這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度中央集權(quán)的環(huán)境下，要想改變也是困難重重了。1991年，前蘇聯(lián)正式解體。
> 2）新中國(guó)的法治之路
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