[ 沈芯吉（譯） ]——(2005-10-16) / 已閱16589次
信義注意義務：詞義的曲解
原著 威廉•A•格萊格里 譯者 沈芯吉*
Ⅰ摘要
本文的開頭闡明了注意義務與忠誠義務的混同問題。文章第一部分討論了馬修案。法院明確地解釋了忠誠義務與注意義務的易混淆之處。注意義務是一種“過失”概念，而忠誠義務是指違反了忠誠的義務。文章第二部分討論了特拉華州公司法的幾個判例，這幾個判例無視已確立的法律概念，將過失與主觀故意混同。第三部分討論了那些復雜的、被稱為“違反信托義務”的案例。
Ⅱ概述
本文論述的問題是美國的法院以及學說都已經將注意義務與忠誠義務混為一談。這種混為一談的行為也許是疏忽的結果，或者僅僅是混淆的結果。這種傾向不僅事關語義學，還會威脅到法律推理并使之混亂。
代理人對本人在負有忠誠義務的同時還負有注意義務。“受信托人”這個術語經常被用來描述代理人、職員、董事以及托管人。“并非受托人的每次違反義務都構成違反信托義務，這是顯而易見的。”
法院和評論者們經常提及“信托注意義務”，這已是普遍現象。三個最能代表這種混亂詞義的典型事例便是特拉華州公司判例法，《統一合伙法》（1997）以及含有“違反信托義務”這一概念的、有關律師瀆職的判例。
《統一合伙法》（1997）是這種混淆的典型事例。第404條第a款規定：“合伙人對合伙以及其他合伙人所負有的信托義務僅為本條第b款和第c款規定的忠誠義務和注意義務。”第b款規定了合伙人忠誠義務的三個組成部分。那的確是一條明確的法律條文，因為忠誠義務本身就是信托義務。但是（c）款的語句卻是：“合伙人對合伙及其他合伙人的注意義務……”。問題就在于注意義務并不屬于信托義務。更明顯的問題是：法院會像特拉華最高法院那樣以同樣的方式來闡釋《統一合伙法》（1997）。因此，合伙人的過失行為可能會導致對合伙負有責任，即使該合伙人有著充分的抗辯理由證明沒有近因。既然似乎在“錫德訴提克里克”一案中出現了信托注意義務的語言，那么法院在錫德案中推理的依據就是“信托注意義務”了。
代理人對本人負有多種義務。忠誠義務是其中最重要的。多年來法官們通過界定披露和告知義務，已將代理人的義務范圍擴大。“本人有權要求代理人對其絕對忠誠”。注意義務是一種“過失”概念，與忠誠義務是大為不同的。將注意義務與忠誠義務等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辭。法律術語的固定含義是經歷了幾個世紀的發展才形成的，以多種不同的方式使用這種法律術語只會導致混淆和混亂。
將過失行為界定為對忠誠義務的違反是一種誤導，因為違反信托義務只“意味著不忠誠和不忠實，單純的‘不稱職’是不夠的。”
A、 第一部分：馬修案
最近一個英國的判例以清晰直白的方式論述了這些概念。在這個判例中被告是馬修先生，一名律師；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助會。馬修先生代理塔爾夫婦購買住宅。房屋的購買價格是73，000英鎊。同時馬修也是布里斯托和西部住宅建筑互助會的代理人。買方向互助會申請了59，000英鎊的貸款。剩余房款由買方自有款而非借款來償付。并且，房屋不得再次抵押。給互助會代理律師的義務說明中要求他們向互助會（“貸方”）通報任何二次抵押及其他借款。塔爾夫婦在按揭之后打算利用已有房屋的凈收益來償付購房款。于是他們以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯銀行貸款。他們與銀行約定在出售已有房屋之后可保留3，350英鎊來付款項，并且以新構房屋的二次抵押為擔保。馬修律師當時知道這些情況，但是他沒有在報告中將這些情況告知借方。他的報告“使人確信，根據他的所知，購房款是由（買方）償付的”。這位律師“承認他的陳述是不真實的，并且承認違反了說明中的義務，因為他未能報告買方的協議”。“（貸方）認為被告有行為過失因此違反了合同，被告也已承認。貸方未提出被告不忠實或有不誠信的主張，也肯定會被駁回。”貸方并沒有主張被告在做報告書的時候就知道這些是不真實的。“原告主張的只是（被告）‘知道或應該知道’那些是不真實的……”貸方向被告開具了一張金額為59，000英鎊的支票。貸款也發放給了賣方的律師。最終，“買方違約，貸方要求實現他的擔保權益。”房產被變賣其凈收益略少于53，000英鎊。于是互助會提起訴訟要求賠償損失，理由有三點：違約，過失以及違反信托義務。違約和過失這兩個理由得到了法院的認可，但是違反信托義務這一理由未得到法院認可。被告辯稱，即使貸方知曉房產的二次抵押，沒有評議那些并不反映凈借款額且相對較小的債務，貸方也仍然會提供貸款。而互助會的理由是：雖然根據普通法原告獲得賠償的條件是如果他知道了那些情況他就不會提供貸款，但是原告仍可以起訴被告違反信托義務。因為“因果關系和間接聯系”不適用于違反信托義務的理論。地區法院接受了這些觀點并以被告違反信托義務為理由做出了簡易判決，判決互助會有權獲得59，000英鎊金額與互助會出售房產所得金額的差額。
上訴法院就是否違反信托義務這一問題撤銷了下級法院的判決，法院的推理如下：
盡管有弗萊徹•莫頓勛爵在庫伯上訴庫伯案中［1991］的警告，盲目套用語言公式的行為已嚴重影響勒這一法律分支。因此，首先我們有必要界定某些術語。“信托義務”這一術語被嚴格限定于那些受信托人所特有的義務。同時，違反那些義務所導致的法律后果不同于違反了其他義務所導致的后果。如果這一術語的含義不受限的話，那么它就失去了實際應用價值。從此種意義上說，并非受信托人的每一次違約都是違反了信托義務，這是很明顯的。我贊同沙新法官在吉雷德特訴克里斯和其公司（1987）案中的評論：
“信托義務”這個詞現在被“到處亂仍”，似乎被運用于所有律師、公司董事等違反義務的情形。假如一名律師由于未充分披露的情況下與客戶簽訂合同，這便違反了特殊義務（信托義務）的行為，當然這是明顯的。但是如果僅憑他在提供建議時的疏忽便認定他違反了信托義務，那名就是對詞義的曲解了。
這些觀點在拉•弗雷斯特法官在LAC礦業有限公司訴科羅拉國際能源有限公司案（1989）中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每項因信托事務關系而產生的法律主張都是基于違反信托義務而提出的主張。”
對于受信托人或其他利用其合理的技能和謹慎來履行職責的受信托人，將該詞組應用于他們的責任同樣是不恰當的。
在有的案件中，某些義務的信托性質產生了特別的法律后果，于是便適用“信托義務”。雖然這種義務是依衡平法而不是普通法確立的，但是這一事實并沒有使這種義務成為一種信托義務。普通法與衡平法都確立了“注意義務”，但是他們之間是相互獨立且所要求的注意標準并不總是一樣的。
法院提到了兩個信托義務的特征。首先，信托關系的存在是為了保護面臨‘不利或脆弱處境’的人。第二，在信托關系中包含忠誠義務。如果注意義務與忠誠義務在結果上等同了，那么法院在提到信托注意義務時它們就沒什么區別了。但是，違反注意義務的后果大不同于違反忠誠義務的后果。在馬修案中，后果是近因的抗辯。雖然馬修未能通報二次抵押，但是只有在這一行為起到決定性作用時互助會才能獲得賠償。也就是說，如果貸方在知曉有二次抵押的情況下仍會做出同樣的決定，那么貸方就不能獲得賠償。但是地區法院的法官認為適用違反信托義務的理論并不需要近因。上訴審理過程中，上訴法院認為適用違反信托的理論時無效的，因為那位律師最多只是有單純的過失行為。因此，上訴法院不得不考慮這一判決是否站得住腳。上訴法院認定那位律師只是有過失行為，但是有必要先審理以確定被告是否應支付賠付金。基于過失而提出的賠償主張能否成立必須先“分析被告的過失是否導致了原告簽訂了合同”。而且，原告還必須指出“哪一部分損失是由被告的過失所導致的”。在確定損害賠償時法院必須考慮哪一部分損失導致了房產價值的減少。
地區法院的法官認為那位律師已將其自身置于實際的利益沖突中。也許這是他得出結論認定被告違反了信托義務的理由。但是上訴法院并不贊同這一結論。那位律師經雙方當事人授權準確地完成了報告。律師有義務通報財產的狀況，并確信不存在任何其他借款。如果律師惡意行事或有意隱瞞信息，那么違反信托義務的行為也許會存在。但是法院認為他沒有作出其中任一行為。
法院的推理是非常正確的。注意義務與忠誠義務是完全不同的，但注意義務與忠誠義務的混同已經在合眾國發生了。最好的事例便是錫德訴提克里克案。
B、 第二部分 特拉華州公司判例法
在錫德案中，特拉華州最高法院拋棄了對注意義務的近因抗辯，無視巴恩斯訴安德魯一案中確立的傳統規則。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原則仍是一條好的法律原則，但是作為一起侵權案件，它不適用于因違反信托義務而產生的權利主張。這種說法是愚蠢的。因違反注意義務產生的權利主張無一例外都是侵權訴訟，且是以過失行為為依據的。因違反注意義務而產生的權利主張永遠都不會是因違反信托義務產生的。撰寫錫德案判決意見的霍斯法官，混淆了兩個差別迥異的概念。在他的判決中毫無合理的依據以支撐他的判決。他的判詞指責衡平法院“擅改了特拉華州的經營判斷原則中對適當注意的要求”。他在判詞中還認為“衡平法院錯誤地將原則中適當注意的構成要素從屬于忠誠義務的構成要素”。很難想象衡平法院是怎樣處理其他事情的。因違反注意義務而產生的主張是基于疏忽行為，并且疏忽行為中包括近因這一要素的。如果衡平法院具有預見力，他們只能預計到最高法院會推翻他們的判決。認為衡平法院已將注意義務從屬于忠誠義務的觀點是毫無說服力的。董事的義務是沒有任何優先性的。注意義務既不低于也不高于忠誠義務。注入近因的要求并非是衡平法院的創新。衡平法院只是認為注意義務應以傳統的過失行為法為依據。特拉華州最高法院的令人吃驚的創新才是破壞了故意行為與過失行為之間的區別。最高法院的推理只是“煙霧”和“鏡子”。它說是“將信托義務的三個方面——善意、忠誠或適當注意有機結合了”。雖然善意是一種信托義務，忠誠是一種信托義務，但是適當注意不是。善意，忠誠，以及適當注意是并行的，而不是結合的，為了證明法院想要得到的結論而濫用語言會損害法院的公信力。特拉華州的法院有權使用任何他們所喜歡的術語，那便是愚蠢了。特拉華最高法院也許可以公布一項有關董事委任的新規則。它可以規定單純的疏忽行為就是以導致責任產生。結果也許會同樣沒有混淆產生。錫德案使公司法律更加混亂，當～～～～法官說到：“注意義務與忠誠義務是一位有志于為公司及股東服務的受信托人的傳統標志，其中每一項義務都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都負有注意義務和忠誠義務。但是說注意義務與忠誠義務是平等的且具有各自的重要性，這種說法是毫無意義的。也許特拉華最高法院僅僅是提出一種修辭上的論證，而該論證的理論依據是：無論那些同等的義務有多少不同之處上，它們都應被同樣的履行。那樣也許能解釋為什么法院會將注意義務與忠誠義務等同了。還有另外一種解釋是特拉華州的公司法律中沒有真正的注意義務。特拉華州的判例表明“經營判斷原則”是忠誠義務與注意義務產生的前提。
C、第三部分：違反信托義務
克雷姆訴貝斯特這一案例便是有關律師費及信托義務的好例子。貝斯特先生提供了哥倫比亞市聯合交通中心以及包括拜倫•克雷姆七名警官的代理律師。
根據克雷姆的陳述，“貝斯特與對方律師討論每一位與槍擊事件有關的警官身份。”貝斯特告訴對方律師其中一名警官沒有參與射擊，于是這名警官的名字就被對方從草擬的訴狀中刪除了。貝斯特知道克雷姆沒有參與槍擊，但是他卻沒有告知對方律師。克雷姆在他的訴狀中堅稱貝斯特已經違反了信托義務中的忠實、忠誠、勤勉以及善意的義務。法院將瀆職行為的構成要素規定為以下幾點：“1、存在著律師與客戶的關系；2、有過失行為或違約行為；3、有導致原告損失的起因；4、給原稿造成了損失。”法院認為“律師負有基本的信托義務，其中包括專一的忠誠和保密義務……有一種違反信托義務的行為就是推定欺詐。”于是法院將違反信托義務的構成要件規定為：“1、存在著律師與客戶的關系；2、律師未履行信托責任；3、起因；4、給客戶造成了損失；5、不存在著其它包含了所提及事實的侵權行為。“法院的推理是：“如果所稱的違反義務的行為既可以被認定為違反注意義務也可以認定為違反信托義務。”那么這種主張能夠成立的唯一情形便是瀆職行為。法院沒有進行推理以證明這種區分，也沒有依據早期的先例。法院認定克雷姆原稿所稱事實，可以導致適用違反信托義務的理論或推定欺詐的理論。法院論述到：“貝斯特只考慮其他當事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此違反了他的信托義務……”由于該判例采納了違反信托義務的理論，因此便顯得重要了。但是，法院的判決僅僅是一種意見，因為克雷姆沒有在訴訟時效內提起訴訟。法院對違反信托義務和推定欺詐的討論似乎意味著兩種理論實質上是一致的。與其他代理人一樣，律師的確對他的當事人負有披露義務。因此，如果律師沒有將重要事實披露于當事人，那么他就構成欺詐。他的欺詐在于他沒有披露事務的真實狀況。克雷姆提出：“當一名律師在代表當事人的利益時有故意的瀆職行為，那么當事人就可耆宿他違反信托義務或有推定欺詐行為。”奇怪的是，法院并不同意這種說法。法院否定了如下引用的論斷，“在證明律師違反信托義務或推定欺詐行為時并不需要有關意圖的證據。”費克斯訴費克斯案對證明推定欺詐所需的證據做了更完整的解釋“只需證明欺詐行為存在”。欺詐行為是很難證明的，因為相關的思想狀態是內在的。我們有必要用推定欺詐理論來保護處于信托關系中的主體。推定欺詐理論是一項古老的原則。實際上，主觀故意被推定存在，因為律師處于主導地位。
因此，法律是有遠見的，不僅只保護所有處于困境中的當事人的交易，還會宣告當事人之間的交易無效，盡管這些交易在他人看來是毫無爭議的。
許多判例都論述了過失的概念以及違反信托義務。但是，法院的推理卻是混亂和互相抵觸的。大部分法院對忠誠義務的概念很難把握，因為許多已決判例是爭對過失行為的。鄧肯教授意識到法院這方面的努力還不夠，于是她提出了一種解決問題的方法，以使各法院一致對待同一問題。那也許會比當前各州的立法還先進，但是本文作者還是傾向于擴大“違反信托義務”理論的適用范圍。本文的目的不是為了確定具體的適用范圍以及對于違反信托義務的具體救濟，而是為了明確違反信托義務的理論（忠誠義務）與單純的過失行為是大不相同的。太多的法院僅是強調原告是在試圖用一個不同的名稱，因為過失行為的理論行不通。許多判決都簡單地將違反忠誠義務的行為等同于違反注意義務。而其它的法院則雖然表面上似乎承認違反忠誠義務的行為不同于違反注意義務，但是又說只要原告以忠誠義務的語句起訴并避免注意義務情況下的一些后果，法院就將忠誠義務的事項視為注意義務事項的“復制品”。雖然事實上訴狀中的事項也許看似相同，但是這并不意味著它們是復制品。
加利福尼亞州最高法院認為“如果一名客戶對律師的瀆職行為并不知情，那么這一事實便說明在許多情況下受信托人違反了第二種信托義務，即沒有將重要事實告知客戶”。
那種認為同時主張過失行為與違反忠誠義務僅僅是重復行為的觀點并不具有說服力，因為故意行為受到的懲罰遠比單純過失行為的要嚴重得多。由于律師是代理人，所以他們應負有一切代理人所應有的義務。一名代理人總是對他的本人同時負有注意義務與忠誠義務。毫無疑問的是，紀律規則在個案中的運用也許會改變普通法的結論。許多法院已規定紀律規則可以用做證據以證明瀆職行為。這似乎是個合理的結論。但是如果說紀律規范改變了有關代理的普通法律，這種說法是不具有說服力的。州律師協會有權對紀律上的過失行為和不忠誠的律師采取措施。但是受害的客戶仍有權起訴他的律師要求賠償損失，而不論州律師協會采取什么措施。起訴律師的最常用依據是合同理論，注意義務理論（過失行為）以及違反信托義務的理論（忠誠義務）。
在被告為律師的訴訟中出現的法律問題有：對只對專家證詞的要求，以及訴訟的構成要件，比如，近因的要求，損害的性質，是補償性的還是懲罰性的。代理法允許本人起訴他的代理人獲得任何賠償，一些法院依據這一原則給予原告廣泛救濟。代理法允許沒收不忠誠的代理人的代理費。
威廉•登沃律師同時擔任著某避稅公司的發起人和投資者的代理人。最后，投資者對登沃提起了集團訴訟。投資者同時提出了基于過失和違反信托義務的主張。初審法院認為在法律上發起人與投資者之間存在利益沖突。法官認定登沃沒有將該利益沖突告知投資者便構成了違反信托義務。登沃曾與發起人討論過他潛在的利益沖突，但是卻沒有與投資者討論過。法院最后判令登沃將投資者已支付的代理費用全部如數退還。
法院認為在法律上登沃違反了他的忠誠義務。登沃已向他的發起人客戶說明了利益沖突，但是沒有向投資客戶做同樣的說明。
登沃提出法院的判決是錯誤的，因為它沒有證明存在近因。華盛頓州最高法院駁回了他的抗辯，理由是近因只適用于瀆職案件。法院論述到：“違反道德規范會導致拒付或退還代理費，這一普遍原則已得到廣泛認同。”“退還代理費是一種規制特定違反職業責任以及防止將來出現類似行為的合理方法。”
法院的論證是正確的。違反信托義務或對客戶不忠誠是一種與單純的瀆職行為大不相同的行為。瀆職意味著過失行為而不是故意行為。疏忽是一種略輕于故意行為的過錯。登沃的行為違反了他的忠誠義務。他為一類客戶謀利而損害另一類客戶。他向發起人披露了他的利益沖突但卻沒有向投資者披露。這些決定都不是無意的。初審法院知道瀆職行為與違反信托義務的區別。
在史密斯訴米哈費案中，原告W•迪恩•史密斯以瀆職為由起訴他的律師。原告贏得了陪審團裁決，雖然初審法院不支持他要求退還律師費的請求。史密斯與他的伙伴終止了一項業務關系。他們親自向各債權人簽訂了保證。史密斯以及他的伙伴聘請了約翰•R•米哈費以及馬丁和米哈費有限責任公司代理他們處理業務關系存續期間的事務。史密斯證實了他曾告知米哈費。他已以個人身份用特快信件向以往的債權人發出了撤銷通知書。他然后問米哈費是否一定要用證明信件。米哈費說不必了，因為“通知就只是通知”。米哈費忘了自己給過史密斯那樣的建議。史密斯的前合作伙伴不能支付某些經營債務并且申請破產。史密斯聘請了另一位律師為其辯護以對抗債權人的主張，但是他沒有任何證據證明他曾發出過通知。史密斯滿足債權人的要求后以瀆職為由起訴米哈費以及他的律師事務所。初審法院就過失行為的問題做出直接裁定，并認定史密斯與債權人的和解符合當時的情形。上訴法院所面對的主要問題是原告是否有權要求返還律師費。根據科多拉多州的法律，如果訴訟是因受信托人違反信托義務而提起的，那名要求返還律師費的請求是正當的。
科多拉多州上訴法院正確地分析了這一問題。法院承認律師－客戶的關系涉及到信托關系。法院否認瀆職訴訟中每個原告都有權要求返還律師費。法院論述到：“因律師的不當行為而遭受損失的客戶有三個不同的訴因，而瀆職便是這三個訴因的概括。”法院列出三種訴因：（1）違反合同；（2）違反信托關系；（3）過失行為。法院對違反忠誠義務的行為與單純的過失行為謹慎地區分：“基于過失行為的瀆職訴訟涉及到違反注意義務，而基于違反信托義務的瀆職訴訟涉及到違反行為標準。”法院引用了一段文字來說明這區別。法院的分析師相當正確的，但是詞組“行為標準”就有點含義不明了。根據案情，法院實際上是在說“忠誠義務”而不是“行為標準”。法院的區別行為明顯是建立在單純的過失行為與故意行為的區別之上。法院指出米哈費的行為僅是過失行為，也就是沒有建議適當的通知方式，同時，也沒有證據證明有違反行為標準，“比如不可分的忠誠義務或信托義務……”。
以律師為被告基于違反忠誠義務的訴訟也可以不要求存在近因，如果原告僅要求返還律師費。在亨德利訴皮能德案中三名客戶訴訟前任代理律師及律師事務所要求獲得懲罰性賠償，補償性賠償以及返還律師費用。原告的主張是基于違反信托義務，于是他們要求賠償性和懲罰性賠償。地區法院判決支持原告有關懲罰性賠償的請求。亨德利一家提起上訴。上訴審理中，上訴法院支持了地區法院有關懲罰性賠償的判決。標準是“欺詐、惡意、隨意漠視客戶權利”。亨德利一家提出的事實還遠達不到這個標準。至于信托義務的問題，上訴法院認定皮能德已違反他的忠誠義務。亨德利一家有5個成員，他母親、他兒子、女兒、以及女兒的幼兒。皮能德充當著有利益沖突的當事人的代理人，這是個困難的位置。母親想在土地上建房子。兒子和女兒想保護土地上的樹，而孫兒在土地的長期價值最大化上有著利益。皮能德從未與亨德利一家商議過這些沖突。法院認為這一證據是以提交給陪審團。法院同意亨德利一家的看法，認為他們只需證明皮能德已經違反了忠誠義務。亨德利一家無需證明近因。只有亨德利一家要求補償性賠償時，才須證明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。須重點注意的是法院認為律師也是代理人，因此可以適用代理法。法院給出了幾個理由來說明為什么要區別補償性賠償與沒收律師費。首先，沒收律師費可以預防律師的不當行為。第二，它確保受信托人不能從不忠誠的行為中獲利。第三，所提供的代理服務已貶值。
D、 有關“重復”的問題
在雷斯杜新信托公司訴赫蘭和耐特律師事務所案，雷斯杜新信托公司基于兩個不同的訴訟理由起訴赫蘭和耐特律師事務所。訴訟理由一是過失瀆職行為，訴訟理由二是違反信托。雷斯杜新信托公司聲稱赫蘭和耐特律師事務所在從事代理業務時既不稱職又不忠誠。信托公司聲稱赫蘭和耐特律師事務所錯誤解釋了擔保協議，高估了財產價值，而且還未發現擔保協議中的保羅先生的個人債務。大衛•保羅是首要的股東以及賽崔斯特公司所接收的公司的董事會主席。訴訟理由二因此基于注意義務的理論。訴訟理由二指出，赫蘭和耐特律師事務所損害賽崔斯特的利益而滿足了保羅的利益，因此違反了他對賽崔斯特公司負有的忠誠義務。赫蘭和耐特律師事務所請求駁回對方的訴訟請求二，理由是它是訴訟理由一的重復。赫蘭和耐特律師事務所所依據的理論是：以律師為被告的唯一訴因是瀆職，并且這種訴訟包含了違反信托義務。法院不同意這種說法并引用了一段文字來說明違反信托義務的行為雖然區別并獨立于職業過失行為，但仍然是瀆職行為。法院于是引用了馬丁案。在這個案件中，原告聲稱律師沒有披露他們所注意到的重要信息，因此違反了信托義務。馬丁案的判決允許原告以兩種瀆職理論提起訴訟：違反注意義務，以及違反信托義務。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了馬丁案，并認定兩個訴訟理由互相并不重復，“而且，這兩個訴訟理由代表著兩種可選的不同瀆職訴訟請求依據……”。
對于可選擇的請求，法院判詞中的語言是混亂的。可以肯定的是一個律師事務所有可能同時違反注意義務與忠誠義務、根據本案的案情，赫蘭和耐特律師事務所也許可能僅僅是因為不稱職而錯誤解釋了擔保協議。或者并非是不能發現保羅的個人債務，而是律師事務所有意做的決定，目的是為了損害賽崔斯特的利益而滿足保羅的利益。如果是這種情況，那么法院就是正確的；因為不是這種選擇便就是另一種選擇，因此選擇訴訟理由應得到允許。
但是，如果赫蘭和耐特律師事務所僅僅是疏忽，并且導致未能發現擔保的原因僅僅是不稱職，那么該如何呢？那種行為應該是違反注意義務。假如一段時間之后赫蘭和耐特律師事務所知道了他的過失，如果律師事務所決定不通知賽崔斯特的特別委員會，那么這種決定就是違反了忠誠義務。在這種情況下，法院的判決沒有告訴我們任何東西。此時雷斯杜新信托公司還有兩個訴因嗎？當然有。這些訴因實質上是一樣的嗎？它們不應被如此看待了，因為有兩種不同的行為，并且過失行為遠遠不同于故意行為。不忠誠行為應受到比單純的不稱職更嚴厲的處罰。
E、 近因和瀆職
有些法院認為瀆職包括過失行為以及違反信托義務（忠誠義務），但是這一定義所帶來的問題就是緊接著將注意義務案件與忠誠義務案件等同對待了。是否過失行為和不忠誠行為的構成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一個過失行為法的概念，應是違反注意義務的構成要素。而在違反忠誠義務的案件中則不需要近因。基爾帕特里克訴威利便是討論這一問題的判例。
基爾帕特里克案中的原告是一普通合伙企業西山電視公司的合伙人。他們成立該合伙企業的目的是為了從一家新的高頻信號傳輸電視臺獲得FCC許可。西山電視公司排在四名候選者之后。西山電視公司最終決定買下他的四家競爭者。1986年初，被告律師事務所擔任另一家客戶北極星通訊公司的代理人新電視許可的事務。北極星通訊公司系全美保險公司所有。根據原告的主張，被告之所以選擇為北極星通訊公司做代理是因為它是相對贏利較多的客戶。律師事務所曾試圖從西山電視公司那里得到允許，但是未果。其中一個合伙人拒絕了而另外兩個合伙人從未與律師事務所沒有接觸過。律師事務所代表原告就某個融資方案與他人談判。當兩個合伙人成立了一個有限合伙企業時，那個律所也同時充當著西山電視公司和北極星通訊公司的代理人。
最終原告以違反信托義務為由起訴被告。初審法院做出了一個部分直接裁決理由是原告不能證明被告的違反信托義務直接導致了原告的損害產生。而上訴法院推翻了這一裁決，因為原告有足夠的證據提交給陪審團。上訴法院認為瀆職行為的訴因的構成要求同樣與訴因是否基于合同、違反信托義務或過失無關。依據密邦克、提威德、哈德勒和麥考依訴布恩案，原告提出應適用準訴因原則。上訴法院駁回了這種請求，原因就是原告不能證明準訴因（實質要素標準）不同于猶他州已確立的訴因構成要求。此外，上訴法院還引用了某著述中的一段文字，這段文字論述到，“與注意義務案件一樣，近因標準也應適用于違反信托義務的案件。”在密邦克案中法院依據的是一個代理判例中的推理。在ABKCO音樂公司訴快歌音樂公司案涉及這么一種情況：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益為代價而為自己謀利。這位代理辯稱違反信托義務須有近因。法院駁回了這一抗辯。法院論述到：“對違反信托義務的行為提起訴訟是一項預防性原則旨在排除違反的一切動力——不僅是補償違約所造成的損失。”
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