[ 高軍 ]——(2005-10-18) / 已閱22397次
中國傳統法律文化與現代西方法律發展趨勢若干契合現象之探討
高 軍 1 龍一平2
摘要：中國傳統法律文化內容龐雜，其中蘊藏著一些契合現代西方法律發展趨勢的元素，但兩者也僅僅只是暗合而已，西方法律的東方價值取向只是對其自身僵化的一種反動，是一種后現代的投射，實質上兩者僅有相似的外形，其價值基礎、精神氣質和內容卻迥異。建設社會主義法治國家，向西方學習和移植先進的法律制度和法律觀念是主要的途徑，傳統法律文化中的“本土資源”并不能為我們提供充分有效的資源。
關鍵詞：傳統法律文化 西方 后現代
也許從晚清法制變革，中國在制度層面全面拋棄中華法系傳統，大規模移植西方法律制度時開始，歷史的命運已決定了：在中國邁向法治之路上，西方是主要的參照系和模仿的對象，因為眾所周知，現代法治思想誕生于西方，是西方文明的產物[1]，舍此似無他途。但在我們不遺余力移植西方法律的同時，正如伯爾曼在《法律與革命》一書中提醒過世人那樣，西方法律傳統與整個西方文明一樣，在20世紀正經歷著前所未有的危機。出于對自身文明危機的思考，一些西方學者遂將眼光投向了神秘的東方，對中國傳統法律文化產生了興趣，并對之寄予了厚望。伯爾曼就曾指出，“在過去，西方人曾信心十足地將它的法律帶到全世界。但今天的世界開始懷疑——比以前更懷疑——西方的‘法條主義’。東方人和南方人提供了其他選擇”[2]。歷史仿佛和我們開了一場玩笑，難道真的是風水輪流轉，永劫回歸，法治未來的希望最終在于我們自己的“本土資源”？因此，透過一些西方學者東方法律價值取向的現象，對中國傳統法律文化中蘊含的某些契合現代西方法律發展趨勢的元素進行探討，對于全面正確地認識傳統法律文化的作用，以及科學地把握中國現代法治建設的方向是不無意義的。
一、中國傳統法律文化與西方現代法律發展趨勢契合之表現
１、集體主義本位與西方法律社會本位發展趨勢之契合。
中國歷史悠久，傳統文化的積淀異常豐厚，其中最重要的當推中國的倫理文化（家族文化）。傳統家族文化催生了家國觀念，在家國觀念的支配下，社會被看成是一個大家庭，人人都是這個家庭的成員，每個人都要服從家長——國家最高統治者的領導。這種家族文化奉行的是集體主義本位，它更多地強調人的社會性質，在確認社會總體利益的前提下，從維護社會整體安寧的角度出發，來規定一般個人的權利和義務，而不是從確認個人的權利和義務出發，來維護社會秩序，當個人利益與集體利益、國家利益發生沖突時，犧牲個人利益，“舍小家，保大家”，顧全大局是當然的選擇。[3]
區別于中國集體主義本位的是,西方法律文化建立在個人主義基礎之上[4]，這種個人主義基礎文化下的法律曾對資本主義發展起了重要的推動作用。[5]但二十世紀以來，社會經濟發生顯著變化，在個人主義為基礎的自由放任的經濟政策下，資本主義世界發生了前所未有的全面而深刻的社會危機，貧富懸殊、勞資對立、經濟恐慌、環境污染嚴重，為解決危機所引發的各種社會問題,資本主義國家紛紛放棄自由放任的經濟政策轉而采取國家在一定程度上干預社會經濟的政策。表現在法律上，強調個人利益與社會公共利益之結合，“各國大抵公法方面例如實行國家征收、征用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠實信用原則、公序良俗原則及權利濫用之禁止原則，對所有權的行使予以限制”[6]。其中，尤為引人注目的是出現了“私法公法化”的趨勢，現代西方私法越來越將砝碼加在社會利益一端，誠實信用、情勢變更、權利濫用之禁止原則的高揚，表見代理、善意取得、租賃權的物權化等制度的確立，都充分地說明了這一點，近代民法的純個人本位走向現代民法的個人與社會雙重本位[7]。
２、司法的實質性價值取向與現代西方民事立法、司法的實質正義取向之契合。
中國傳統法律文化中，法官在法律與情理上傾向于情理，在法律的目的與法律字義面前傾向于目的，重實體輕視程序，重民意輕法理，具有平民傾向，采用的是一種“實質性思維”[8]。中國傳統司法具有實質性價值取向，集行政與司法職能于一身的官員們掌握著 “超級的自由裁量權”，在任何情況下，解決爭端的辦法均不受法律條條框框的局限，為了道德的正義性和實際情形的妥當性以及個案處理結果的公正，以天理、人情和道德來糾補法律的剛性，即所謂的“律意雖遠，人情可推”，往往是被許可、被褒獎的，大眾也對此津津樂道，因為這樣可以達到符合公正和人情原則的處理結果。
與傳統中國司法實質性價值取向不同的是，從羅馬法時代開始，即強調訴訟中嚴格遵守法定程序，在某種程度上對程序正義的重視超過對實質正義的重視，程序正義被放在了首位。近代西方在理性主義哲學思潮的支配下，法律締造先驅們對于打造一部無所不包的、全能的、完善的法律機器充滿了信心，他們信奉，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根據已制定的法律就可以找到解決所有糾紛的答案。因此，出于對所打造的法律機器的自信以及對法官擅斷的恐懼，強調法官的任務就是嚴格地執行法律，正如孟德斯鳩所說的那樣，法官被理解為僅僅是法律的發聲器。但是，過度的理性卻割斷了法律制度和法律正義的價值取向和終極關懷之間的臍帶。例如，西方近代民法典中“人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待”，但是，“這種處理致使在各種情況下從人與人之間實際上的不平等、尤其是貧富差距中產生的諸問題表面化，從而產生了令人難以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩蓋經濟地位上的強者對弱者支配的實質上的不平等的現實，形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，私法體系的價值產生紊亂，私法不能顯示出它的規范作用。對此，現代西方民事立法、司法對實質正義予以了特殊的關注，主要從以下幾個方面對傳統私法進行了修正[10]，一是現代民法中“誠實信用”、“公序良俗”、“情勢變更”、“權利禁止濫用”等一般條款的出現，以及相應的司法實踐中法官自由裁量權的擴大；二是現代民法對“具體人格”的重視，“不平等的具體的人”成為法律保護的對象，表現在出于對勞動者、消費者、中小企業等相對弱勢的群體的關注，勞動法、消費者權益保護法、反壟斷法、反不正當競爭法的出現，以及社會保險、社會保障、社會福利等社會法的產生。三是由自己責任發展為社會責任，即雖在違約責任及一般侵權責任中仍然堅持自己責任即過失責任原則，但對于許多特殊侵權行為規定了無過失責任即嚴格責任，此外還導入了與民事責任無關的損害補償制度。
３、和諧價值取向下的糾紛調解機制與現代西方對調解機制重視的契合。
中國傳統法律文化建立在“天人合一”的哲學基礎上，在傳統中國人的世界觀中，人的領域和自然界領域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認識便是和諧[11]。在這種“天人合一”的基礎上，傳統中國人認為，“對社會秩序的破壞，也就是對宇宙秩序的破壞”[12]。因此，強調“法天”、“法地”、“法自然”，其價值目標是尋求人與自然，人與人之間的和諧，所以對破壞和諧的訴訟予以極力反對，“全部司法制度都視調停”[13]。這種“天人合一”的和諧觀投射到具體的制度上，從周代開始，官制中就設有調人之職，“司萬民之難而和諧之”的專門負責調解事務的官員，后歷朝官員百姓均樂于以調解來解決糾紛，明朝時，在鄉里設立了專門機構“申明亭”，由里長、里正調處民間糾紛，清朝時，中央和地方的立法中涉及民間調解的內容就更多了。影響到今天，我國現行法律體系中，對于民事案件、輕微的刑事案件，無論是立法還是司法實踐，均傾向于調解解決。
由于調解機制可以為當事人節約糾紛解決的成本，減輕當事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護社會秩序的穩定和人際關系的和諧，卡羅爾·瓊斯指出,中國文化重視家庭中和人際之間的聯系和人際關系網絡,而這一切在商業活動中發揮著至關重要的作用。關系作為一種文化現象,能夠產生出對商業交易尤為重要的信任感和減少風險的作用,它因而成為在經濟發展中起著積極作用的“社會資本”的寶貴部分[14]。當代中國所獨創的人民調解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽，在國際上享有“東方之花”的美譽，聯合國國際貿易法委員會甚至在1980年9月擬定了一項《調解規則》草案，中國人獨創的人民調解方式已被聯合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一[15]。
二、形似而精神、價值追求及內容卻迥異——對契合現象之分析
中國傳統法律文化中雖然存在著一些與西方現代法律發展趨勢有某種契合的元素，但兩者實質上卻截然不同。脫胎于自給自足的自然經濟與宗法倫理社會的中國傳統法律文化，與產生于商品經濟社會以個人主義為基礎的西方法律文化在總體精神、價值追求和內容等方面均大異其旨趣。
１、中國傳統集體主義觀念，建立在“重義輕利”的價值觀基礎上，不僅把義和利對立起來，肯定義高于利，而且認為義可以取代利，另外，“古人慣以忠、孝并提；君，父并舉，視國政為家政的擴大，縱沒有將二者完全混同，至少是認為家、國可以相通，其中并無嚴格的界限”[16]，因此，整個社會奉行義務本位，強調個人利益無條件地服從集體利益，個人正當合法的權益受到壓抑，個人的權利和自由被忽視，甚至自由被視為法律的對立面，以致“真正自由的權利從未存在”[17]。在這樣的法律之下，個人既渺小又無足輕重，集團的存在高于一切，個人只有服從他（她）所依屬的集團，才有生存的必要和價值，“傳統義務本位觀念所造成的權利意識淡薄影響著我們至今難以形成現代意義的權利和義務觀念”[18]。
現代西方雖然強調集體利益，但只是對其文化中的極端個人主義給社會和他人帶來消極影響的一種反動（霍布斯曾形象地描述過極端個人主義下，社會中人與人之間是狼與狼的關系）。在西方人觀念中，個人主義仍是信奉的圭臬，與此相應的是，西方的基本制度仍是建立在個人主義價值觀念基礎之上的，并始終以權利為本位，“他們制度的重要職能之一，是要幫助確定和實現每個人的權利”[19]。以狄驥“社會連帶學說”為代表的力倡集體本位的學說雖在西方世界曾風行一時，但對集體利益過分的強調，卻最終釀成了法西斯獨裁的惡果，“二戰”后，新自然法學興起，包括戰爭期間奉行集體本位的德意等國在內的西方國家的基本制度又重新回歸到個人本位。
２、在法律實質性價值取向方面，兩者同樣也大異其趣。中國傳統司法活動中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活動追求片言折獄的智慧,在審理案件時奉行的是大眾化的實質性思維，注重內心的直覺，司法官主張“原心定罪”，強調“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，根據人的主觀意圖是否符合道德情理來定罪，司法活動“重藝術論輕科學論”[20]。無程序觀念，采用專橫的、主觀的且殘酷的糾問式審判模式，刑訊逼供貫穿于審判的始終，恐怖幾乎成了民眾對審判的總體印象，甚至連百姓頂禮膜拜的“清官”斷案也不例外[21]。法律始終未形成“方法認的自治”[22]，淪為政治和道德所要求的工具，在法律運用上可深可淺、可方可圓，由統治者任意掌握，靈活運用，造成了司法的隨意、專橫和黑暗，阻礙了法律的發展，不利于民眾法律信仰的形成。
與中國不同的是，西方素有重視程序的傳統，從古羅馬時期開始，在司法活動中，人們直接通過法律程式接受法的應用，司法官在自由裁量方面實際上受到程式的限制[23]。現代西方法律對實質正義的重視，僅是對其自身過分強調形式正義而造成的法律適用的僵化和裁判的極端不正義的后果的一種反動，但其司法活動仍然以程序正義為根本。突出的表現如美國對前橄欖球名星辛普森的世紀之審，經過況日持久的訴訟，最終刑事判決其無罪，但民事判決其承擔巨額民事損害賠償責任。造成這種刑事與民事判決截然不同的主要原因就在于警察的非法取證，其取得的證據屬“毒樹之果”被法庭作為非法證據而排除。從該案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始終強調程序正義，與訴訟有關的一切活動都在正當的程序下進行。嚴格的程序對保障人權，保障訴訟正義起了重要的作用[24]。
３、在對調解重視表象相似的背后，兩者精神旨趣方面的差異更大。古代中國，調解目的是為了達到“和協”、“無訟”的效果，以建立一個沒有紛爭和犯罪而不需要法律或者雖有法律而擱置不用的社會。因此，法律與道德不分，兩者處于直接結合乃至渾然一體的狀態，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社會控制力量。各朝封建統治者為了達到“無訟”的目的，發明了“拖延”、“拒絕、感化”以及法設“教唆詞訟”罪等息訟之術以平息訴訟[26]，造成了“中國人民一般是在不用法的情況下生活的，他們對于法律制定些什么規定，不感興趣，也不愿站到法官的面前去。他們處理與別人的關系以是否合乎情理為準則”[27]的結果，使得人們正當的需求受到壓抑，合法的權利無法得到實現，社會在僵化保守中難以發展。同時，這種否認個人的主體人格和意思自治精神，僅以國家權力將道德倫理秩序強加給各個利益主 體的后果，就是使法律不能取得其實效”[28]，另外也助長了社會對法學的厭惡之風，于是，法學也就不可能有較深入的研究。
與古代中國法律與道德渾然一體所不同的是，西方社會從古羅馬時期開始，“人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起，承認法有其固有的作用與獨立性”[29]，而且“在西方的歷史中，人們一直周期性地求諸法律抵制社會中通行的政治和道德價值”（伯爾曼語）[30]，西方法律相對獨立于道德發展，使得法律具有馬克斯·韋伯所描述的“形式理性”和昂格爾所闡發的“方法論的自治”的特征，法律和法學都得到了長足的發展。現代西方對調解機制的重視，僅僅是出于對西方社會重斗爭和對抗傳統所導致的訴訟爆炸后果的一種反動，雖然如此，但西方解決糾紛最主要的機制還是司法途徑，舉美國為例，托克維爾曾說過，“美國人愛法律如愛父母”，溫伯格也曾說過，美國人“對法律抱著幾乎不可思議的信仰”[31]。今天的西方人遇到糾紛，其首選的解決之道仍是通過訴訟解決。
三、當代中國法治建設的主要途徑——向西方學習，全面移植西方的法律制度和法律觀念。
當前，我國正在大力推進“依法治國，建設社會主義法治國家”的宏偉大業，正如馬克斯·韋伯為我們所提示的那樣，任何一項事業的背后都存在某種決定該項事業發展方向和命運的精神力量［32］，從韋伯的論斷出發，那么，當代中國法治建設的精神動力應從何處尋覓呢？筆者認為，從取法原創的角度出發，應當從法治的誕生地去尋求精神力量。
正如學者研究所揭示，法治是西方理性文化、市場經濟和民主政治等因素共同作用下的產物，是西方法的傳統精神。它內涵極其豐富，至少應包括：（1）自由、民主、人權、權利本位；（2）有限政府、權力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不僅僅是一種統治方式和手段，更重要的是一種文化價值目標[33]。反觀我國法律文化的本土資源，“以人身依附為條件的自給自足的自然經濟，以父家長為中心的宗法社會結構，以皇帝的獨尊為特征的專制皇權主義和以儒家為正宗的意識形態體系，構成了傳統法律文化機制的固有格局”[34]，這種法律文化奉行人治主義，泛刑事主義和泛道德主義構成法律的主要特征，與法治精神實質及內在要求，存在著極大的差異，甚至完全背道而馳［35］。總的說來，“中國傳統的法律文化也并非沒有一些合理的成分可供現代社會借鑒和繼承。但是，從總體上看，傳統法律文化的結構與現代社會的生活方式卻格格不入并已經成為新的經濟結構和政治結構發育、成長的重大障礙”[36]。對于某些西方人頌贊中國文明，魯迅先生曾揭露過，是為了增加他們觀賞的興趣，動機是可疑的[37]。筆者認為，西方學者對中國傳統法律文化中某些元素的關注，僅僅是出于對西方后工業社會時期西方社會自身法律危機的一種應對，是后現代思潮在法學領域的投射。對此，我們必須保持清醒的認識，不能因為一些西方學者看到了西方法律中存在一些危機而對中國傳統法律文化予以關注，就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是中華文明的世界了，對于這些人，金耀基先生毫不留情地給予了批評，說他們是缺乏理性精神的表現[38]。因為傳統法律文化不能對今日中國建構市場經濟法律體系提供有力的支持，這決定了當代中國的法治建設主要途徑是移植西方的法律制度和法律觀念。
事實上，從十九世紀末開始，包括中國在內的非西方傳統法律文化地區紛紛效仿、移植西方法，傳統社會中豐富多彩的世界法律文化都趨向于以西方范式的現代型法制[39]。中國現行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的結果，今天達成的法治共識，其基本價值體系和核心精神也都是來自于西方。即使是那些極力反對西方中心主義、積極捍衛中國傳統法律文化之地位的學者，也不得不借助西方的觀念和理論來解釋傳統法律文化，并論證其現代價值。在當代全球經濟一體化已成為大勢所趨，中國已成功加入ＷＴＯ的今天，只有在法律制度上與國際進一步接軌才能為國際所接納，而這一切都必須通過全面移植西方法律制度和觀念才能實現，這是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程。那種固步自封棄西方悠久的法治文明不顧，一切從頭做起，耗費大量成本從“反法治成分是主要的”本土資源中去尋求點滴“法治”的因素，除了能滿足一些崇古、信古、好古者“中國古已有之”的虛榮心外，只能使我們在西方發達國家后面爬行，拉大與這些發達國家的差距，延緩我國法治現代化的進程，以至喪失法治現代化的機會。
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