[ 孫南申 ]——(2000-9-1) / 已閱20746次
從中國入世看WT0協議在中國法院的適用
孫南申
1999年11月和2000年5月，中國政府分別與美國和歐盟達成了加入WTO的雙邊協議。隨著中美、中歐加入WTO協議的簽訂，中國入世已為期不遠。WTO協議是具有法律效力的國際條約，從條約的角度看，國內法院無疑是執行國際條約的重要部門。因此，一旦中國入世，法院也將面臨WTO協議規則在司法實踐中的適用問題。
WTO協議規則是指各國在烏拉圭回合多邊貿易談判結束時所達成的WTO一攬子協議，包括《建立世界貿易組織協議》及其各種附屬協議，統稱為WTO協議，為WTO所有成員必須遵守和執行的協議，其基本內容主要包括以下方面：
1．貨物貿易多邊協議(GATTl994)以及其他與貨物貿易有關的協議，主要有：衛生檢疫措施協議、技術性貿易壁壘協議、與貿易有關的投資措施協議(TRIMS)、反傾銷協議、海關估價協議、裝船前檢驗協議、原產地規則協議、進口許可程序協議、補貼與反補貼協議、保障措施協議、農產品協議和政府采購協議等。
2．服務貿易總協定(GATS)以及其他服務貿易的附屬協議，包括：金融服務協議、自然人移動協議、基礎電信協議和航空運輸協議。
3.與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）。
4．關于爭端解決規則與程序。
一、關于國際條約適用的理論與實踐
根據加入WTO的協議，中國今后將執行WTO協議。時下，國內法院所關心的是一些與此相關的實際問題，諸如WTO協議規則在何種程度上在國內范圍有效？在審判實踐中可能會適用哪些國際規則？當WTO國際規則與國內法規發生沖突時，國內法院又該怎樣適用國際規則？這些問題涉及到各國處理國際條約與國內立法關系的原則，即條約在締約國國內法中發生實際效力的問題，其核心是如何使國際協議條約在國內法中得以實施。
實踐中，一項國際條約是否具有直接的國內法上的效力，各國的做法大體上可區分為三種。第一種做法是，一國參加的國際條約自動成為該國國內法的一部分，對該國發生普遍的直接的適用效力，無需另行制定專門的實施法律。此即“一元論”的觀點。第二種做法則認為，國際條約一般并不具有自動執行(self—executing)的特點，而是需要借助于國內的單行實施性法律，對該國來說，可適用和具有直接效力的是該國的單行國內立法，而非國際條約本身，此為“二元論”觀點。第三種做法是兼采“一元論”與“二元論”的觀點，認為對國際條約須作具體分析，有些條約被視為可自動執行的，而另一些條約則不具有自動執行性，如需執行，則需通過國內立法轉換，方可實施。究竟是“自動執行”還是“非自動執行”，須根據該條約本身的內容與性質而定。
1．美國
在條約與國內法的關系上，《美國憲法》第6條第2款規定：“本憲法與依本憲法制定之合眾國法律，以及在合眾國權力之下已締結及將締結之條約，均為美國之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州之法官仍受其拘束。”由此可見，美國采取條約地位等同于國內法的立場，不需國內立法的接納程序。但應當注意，并非所有條約都可以直接在國內法中適用和執行。美國在實踐中將條約劃分成“自動執行(self－executive)條約”和“非自動執行(nonself－executive)條約”兩類，前者無需國內立法，而自動在國內適用，后者則需要補充性立法，方可在國內實施。在實踐中，需要美國支付金錢的協定、規定關稅的協定、需要改變美國現行國內法的協定、處分美國財產的協定、任命政府委員會的協定，都是非自動執行的協定，而引渡協定、規定領事權利的協定、規定最惠國待遇的協定、懲治走私的協定，都是自動執行的協定。這實際是協定的解釋問題。1
2．英國
在英國，制定法的效力被認為是高于條約的，一項制定法即使與條約相抵觸對英國法院也有拘束力。在這種情況下執行制定法就意味著違背英國所承擔的條約義務，不過，通常被推定為執行制定法并未導致違背英國的條約的結果。2就條約規則在國內法院的執行，除了經英王的批準程序，還必須經在議會立法壟斷權之下的補充立法程序，條約才能在國內法院中適用。條約經英王批準僅表明其對國家的拘束力，并不當然使其在國內法院適用，除非經過議會補充立法。這說明，條約對國家的效力與條約在國內法中的適用是獨立存在的兩個不同問題，因此，“在國際法上對聯合王國有拘束力的條約本身并不影響本國法律或形成本國法律的一部分。”3
3．法國
法國1958年憲法第55條規定：“經過合法批準或核準的條約或協定，在公布后，具有高于法律的權威，但以締約他方實施該條約或協定為條件。”這一規定表明，在條約與國內法關系上，法國采取條約效力高于國內法的立場，但有“對等條件”的限制，即法國優先適用條約以締約他方實施條約為條件。因此，在適用條約時需查明他方是否實施條約。在接納方式上，法國不作“自執行”和“非自執行”的區分，條約一經批準或核準就自動適用于國內法體系之中。4
4．德國
《德意志聯邦共和國基本法》第25條規定：“國際法的一般規則構成聯邦法律的一部分，此等規則之效力在法律之上，并對聯邦領土內居民直接發生權利義務。”由此可見，德國采取國際法高于國內法的立場，不過此處所指國際法為習慣國際法，而對于條約，雖不必經立法接力直接在國內法中適用，但在實踐中須對條約是否具有“自執行”的性質加以甄別。具有“自執行”效果的標準有兩項，一是條約條款具有可以直接適用于公民個人的私法內容，二是從條約規定中可以推定條約當事國有這樣的意思表示。5
5．中國
我國法律制度中關于國際條約適用的規定不同于英美法系國家中的“自執行”(self—executive)或“轉化”(transformation)規定。這些國家在涉及適用國際條約的場合，往往將其視為國內法的一部分而自動在國內法院中予以適用(一元論)，或者通過議會的立法程序將其轉化為國內法予以實施(二元論)。對于條約在中國的適用問題，我國憲法未作明確規定，其他法律亦未規定“條約是我國法律的一部分”。因此，條約不是我國的法律淵源形式。對于條約轉化為國內法的問題，我國法律亦未作任何規定。在條約與國內法的關系方面，憲法只對締結條約的程序作了具體規定。我國締結條約的程序為：(1)國務院締結條約；(2)全國人大常委會決定締結的條約的批準和廢除；(3)國家主席根據人大常委會的決定，批準和廢除條約。6
這些規定說明：在中國，條約的締結程序與國內法的制定程序大致相同。據此可以推定：條約和國內法在我國具有同樣法律地位。在我國法律體系中，國內立法與國際條約表現為具有同等的法律效力，只要該國際條約是我國締約或加入的。而且，條約的規定可以在國內直接發生效力，不需要“轉化”為國內法律，一般情況下亦不需要制定法律來執行條約。此外，對于國際法與國內法相沖突的情況，我國法律采取了“優先適用國際條約”的原則。根據我國《民事訴訟法》、《民法通則》等法律的規定，凡中國締約或參加的國際條約同中國法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中國聲明保留的條款除外。此外，最高人民法院的司法解釋也明確規定了“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優先適用”的原則。7在實踐上，國際條約在我國的法律適用主要是指國家司法機關和行政機關按照國內法上述規定，針對具體案件來適用條約中的有關規則。尤其是司法機關適用條約對審判活動具有重要意義，因為判決具體涉外案件需要對條約相關條款做出解釋，而且從判決中亦可總結出關于條約與國內法適用關系的一些原則和規則。另一方面，盡管在具體案件中法院可能優先適用了國際條約而非國內法律，但這并不意味這項未被適用法律的無效，因為與條約相抵觸的法律只是不能在所涉案件中適用，而法律本身并不因此而無效。
近年來，西方國家包括采納“一元論”的國家，普遍認為世界貿易組織協議(或關貿總協定)不具有直接適用效力。如德國聯邦法院早就裁決GATT不能直接適用。8歐盟在其1994年12月22日關于締結烏拉圭回合協議的決議中也明確聲明這些多邊貿易協定無論是歐盟法院還是成員國法院均不得直接加以適用。美國《1979年貿易協議書》第3節明確規定了“發生沖突時美國(國內)法優先”的原則。《1994年烏拉圭回合協議法》第102節(c)條同樣規定烏拉圭回合協議與美國任何法律不相一致的條款均屬無效。9美國對GATT／WTO多邊談判協議的國內實施體現了明顯的“二元論”特點。美國法學界認為，多邊貿易協定不具備自動執行之特性，只有具體實施關稅及非關稅多邊談判協議的美國國內法和行政命令才是美國法院和海關當局可以適用的法律淵源。10盡管有上述表示，美國聯邦和州法院并沒有判定總協定不是對美國有約束力的國際協定，在很多案件中還適用了總協定的規則。
二、WTO協議在中國法院的適用問題
WTO協議包含了一整套涉及貿易及與貿易相關的領域的實體規則。在這種體制之下，法院將會越來越多地參與涉及WTO的貿易糾紛的裁決。因為從一定程度說，受WTO規則影響最大的將是各國的企業，而企業之間、企業與政府部門之間的糾紛完全屬于國內法院的管轄事項。從國外的情況看，法院適用GATT協議也是很普遍的現象。雖然法院往往不會直接適用WTO法，但實踐中還是經常涉及WTO所管轄的事項，對WTO規則會間接地加以適用。例如歐洲法院及美國法院在反傾銷案件中對成員實施性立法就盡量作出與WTO協議相一致的解釋和適用。
具體問題是WTO協議規則會對我國司法實踐有何影響?法院可能會適用WTO中哪些國際規則?總體看，對司法審判的影響包括直接影響和間接影響兩方面。所謂直接影響是指法院在處理涉外經濟或民事案件時直接適用有關國際規則，主要發生在以下兩種情況：一種是對法院所要處理的相關事項，國內法中沒有相應規定，而國際條約中列有具體規則，因此予以適用。第二種情況是國際條約與國內法規有不同規定的，優先適用國際條約。由于司法實踐中所處理的事項均涉及到當事人各方的具體權利義務，因此這時所適用的國際條約往往具有特殊性或者是涉及具體事項的國際規則。所謂間接影響是指WTO協議中的各項原則并未在司法實踐中適用，因為法院難以直接適用，但這些國際規則對中國經濟立法產生了直接影響。為了遵守這些國際規則，我國相應修改或增加了國內經濟立法，而后者又在司法實踐中被法院直接適用，包括適用我國實施WTO協議的國內立法與最高人民法院的司法解釋。根據我國1990年《締結條約程序法》的規定，凡是締結與我國國內法有不同規定的條約，必須經全國人大常委會決定批準。在這種情況下，或者對有關條約的特定內容作出保留，或者對有關國內法中與有關條約內容不一致的地方作出修改或補充。
究竟是直接適用還是間接適用，是由國際條約的內容所決定的。筆者認為，就我國法院的司法審判而言，大多數情況下，WTO協議規則是間接的適用，法院直接適用這些國際規則的機會并不太多。因為WTO協議的基本內容涉及成員國應采取的貿易政策與措施(如貿易自由化、禁止限制貿易)和貿易待遇(如國民待遇、最惠國待遇)方面的一系列原則和規則，各成員國主要通過制定或修改其國內立法和貿易政策來遵守國際規則。WTO協議的原則性規定主要針對成員國，很少直接規定貿易關系當事人的權利和義務。由于這些原則在司法實踐中缺乏可操作性，所以一般不會對經濟審判產生直接影響。法院審判中的條約適用往往涉及具體規則，例如涉及當事人的具體權利義務和法律程序的規定。國際條約中大部分不是這類規定，而是直接規定成員國的權利義務。因此，法院在處理貿易糾紛中涉及WTO協議規則適用時，必須先對條約的內容進行識別或解釋，以決定是否直接適用該項協議規則。
從國際實踐看，法院在處理這類案件時也通常對可能適用的條約加以區分，將能為法院直接適用的條約稱為“自動執行協定”，而“非自動執行協定”則需國內立法補充后方可適用。所謂自動執行的協定是指協定經一國接受后，無須再用國內立法予以補充規定，即由國內司法或行政機關予以適用的那類協定。非自動執行的協定是指協定經一國接受后，尚須用國內立法予以補充規定才能由國內司法或行政機關予以適用的那類協定。區別這兩類協定的理由是：有些協定明文規定締約國須以立法予以執行；有些只涉及締約國政府本身，與自然人和法人無關，如涉及自然人或法人，需另外立法；有些協定的規定是大綱性的，需要立法補充；有些是文本的問題，需要譯成本國語言，以法律公布。因此，當協定被自動執行時，協定被法院視為與立法機關的立法同等的效力，不需要任何補充立法。一項協定不需實施性立法的幫助而生效，并且具有國內立法的效力，必須表現出協定的制定者意在規定在法院可單獨被執行的規則。
從國際法角度及WTO本身要求來看，成員方可以自由決定在其國內實施WTO協議的適當方式，包括采用直接適用和其他適用方式。在后一種情況下需要特別指出的是，國內法院不直接適用國際條約，并非該國不履行所承擔的條約義務。當然，無論從理論還是實踐看，國際條約并非不能直接規定自然人和法人的權利義務。因為受國際法約束的不僅是國家，還應包括個人和實體，尤其是在我國加入WTO后，法院介入與執行WTO協議規定相關活動的機會必將增多。因此，法院在審理和裁決具體涉外經濟案件時，WTO協議中仍有一些國際規則可以被直接適用。另一方面，當事人亦可能在法院直接援引WTO協議規則來主張訴權。根據WTO協議規則的內容，法院在中國入世后的司法審判實踐中可能適用的WTO協議規則至少可以包括以下的方面：
1．與貿易有關的知識產權協議(TRIPS)
TRIPS協議中的知識產權保護國際規則可以概括為：(1)最惠國待遇與國民待遇原則；(2)保護的范圍與標準(如何給予知識產權充分的保護)；(3)保護的執行程序(各國如何在其領土內充分實施這些權利)；(4)WTO成員之間有關知識產權爭議的解決；(5)國際保護的特殊過渡期安排。
上述五個方面的內容中第(2)和第(3)部分是國內法院在處理涉外知識產權案件中可以直接適用的國際規則。TRIPS協議第二部分詳盡規定了知識產權的保護范圍和標準。與以往的知識產權國際公約相比，TRIPS協議擴大了保護范圍并增加了許多更高的保護標準。在這方面，我國的知識產權的國內立法與TRIPS的規定存在的差距之處有以下兩方面：第一，TRIPS協議將計算機程序作為伯爾尼公約所指的文字作品給予保護，而我國法律仍將此按《計算機軟件保護條例》的標準來保護；第二，TRIPS協議對集成電路布圖設計提供保護，而中國對此尚未提供專門的法律保護。在中國成為WTO成員國后，中國法院在處理涉及計算機軟件或硬件侵權糾紛時，就很有必要按TRIPS上述范圍與標準提供保護，只要權利人依照TRIPS規定提出相應的請求。
然而，只有知識產權的保護范圍和標準的規定是不夠的，關鍵是它們必須得到執行。這一問題在TRIPS協議的第三部分作出詳細的規定，是國內法院可以直接適用的國際規則。協議詳細規定了如何實施協議第二部分(保護范圍和標準)的具體程序和措施，包括民事、行政、刑事程序，以及取證規則、臨時性的邊境措施、禁令、損害及其他處罰。例如，協議規定，各國政府必須保證知識產權在各自法律體系中得到保護，對侵權行為的處罰要足夠嚴厲。協議還規定法院應有權在一定條件下，下令處理或銷毀盜版或假冒產品，并規定了對商標仿冒和盜版的防止和處罰措施。對于知識產權侵權行為的賠償，TRIPS協議也有所規定：知識產權所有人有權就其所受損害向侵權者索取足夠的賠償，還有權索取成本費用，包括訴訟過程中合理的律師費用。侵權人除了賠償侵權本身造成的損失外，還應向權利人支付有關訴訟方面的開支，如調查取證費、交通費、住宿費等，而且開支可以包括律師費。
在現行的其他知識產權保護的國際公約中，實施程序屬國內立法問題，所以公約中沒有這方面的專門規定。而TRIPS協議的特點之一就是對此規定了一系列實施或執行措施，從而將國內保護程序轉為國際保護程序，意味著無論成員國的國內立法實行何種保護標準，都有義務按照TRIPS第三部分的國際規則執行。TRIPS協議的這些規則也將成為國內法院處理涉外知識產權案件時直接適用的規則。相比較而言，中國法律有關知識產權的保護實施程序方面缺乏明確的規定或者規定過于原則或者操作性不強。
關于知識產權糾紛中的司法審查權，TRIPS協議也作出了明確的規定，而中國的知識產權法律制度對部分知識產權的行政終局決定，缺乏必要的司法審查程序的規定。關于司法審查權，TRIPS協議規定：在任何情況下，對于知識產權的獲得與維持所作出的行政部門的終局決定，成員國應授予當事人將該決定提交司法審查的權利。而根據我國法律的規定，在中國對下列有關知識產權方面的行政行為不能向法院起訴：（1）專利復審委員會關于實用新型和外觀設計的復審請求和無效請求所作出的決定；（2）商標評審委員會作出的維持或撤銷注冊商標的裁定；（3）商標評審委員會對其他復審請求所作出的決定。這些限制顯然與TRIPS的要求相悖，這種法律上的差距亦會導致中國法院在中國入世后處理類似糾紛時可以適用TRIPS協議中的相應規則。例如知識產權糾紛的當事人如不服上述行政終局決定，而依TRIPS的規定向法院提起訴訟，法院就無理由不予受理，而對上述行政決定進行復審亦是必然趨勢。
2．反傾銷協議
各國在烏拉圭回合中達成的《反傾銷協議》是WTO協定的一部分，適用于所有的成員國。目前許多國家政府對外國產品的傾銷采取措施，以保護其國內產業。WTO《反傾銷協議》對此未作否定，但對各國政府能否對傾銷采取措施上，為反傾銷措施制定了規則。《反傾銷協議》允許各國政府在出現對國內競爭產業產生實質性損害時，即可對其采取反傾銷措施。為此，政府必須證明傾銷已經或正在發生、計算出傾銷幅度，還必須證明傾銷已經或者正在造成損害。《反傾銷協議》中的以下國際規則，是對各國在東京回合達成的《反傾銷措施守則》的重要修改，對所有成員國有約束力：(1)關于計算傾銷數量的詳細規定；(2)關于發起和進行反傾銷調查的詳細程序；(3)關于反傾銷措施的實施期限的規定(通常為5年)；(4)關于成員國反傾銷爭端的解決爭端專家組的具體標準。根據我國法律規定，反傾銷案件的審理機構是政府授權的對外經濟貿易管理機關，但若外國當事人對其裁定不服的，亦可以在法院提起行政訴訟。因此，上述有關反傾銷的國際規則就可能得到國內法院的直接適用。尤其是國內法律規定與WTO協議規則不一致時，后者應得到優先適用。
根據中國的《反傾銷條例》，對傾銷造成損害的評估標準有三種：1對國內已經建立的相關產業造成實質損害；2產生實質損害的威脅；3對國內建立相關產業造成實質損害。以上標準的第2種，與《反傾銷協議》規則有所差異，難以單獨作為反傾銷措施的依據。根據《反傾銷協議》，反傾銷措施只能在傾銷正在損害進口國的產業時才能采用。因此，必須首先根據具體規則進行詳細調查，如果調查表明傾銷正在發生且國內產業正受到損害，就可以對出口公司征收進口反傾銷稅。
此外，《反傾銷協議》第13條對反傾銷案件的司法復審作了強制性規定。根據司法審查制度，傾銷案件的有關當事人如對處理該案的國家主管機構所作的最終裁決或行政復審結果不服，則有權向司法部門提出訴訟請求，申請對該案有關事項重新作出裁決。不過中國的《反傾銷條例》并沒有關于司法復審的規定，但中國入世后，如果外國出口商對中國反傾銷主管機構裁定不服，就可能根據《反傾銷協議》向我國法院主張司法復審的權利，而法院則有義務適用該項司法復審規則。
3．有關非關稅壁壘的協議
WTO協定中有一些針對非關稅壁壘的協議，主要用以處理各國可能對貿易造成障礙的技術管理和法律方面的問題，主要包括：(1)技術性貿易壁壘協議；(2)原產地規則協議；（3)進口許可程序協議；(4)投資措施協議；(5)海關糾紛規則等。雖然技術規則、工業標準和管理措施是重要的，但如果這些標準與措施是隨意設置的，則給出口商造成困難，被當作保護主義借口，而形成貿易障礙。上述標準、規則和措施一般都由政府部門對外進口商或投資者加以實施。因對外商措施不當而導致行政訴訟也是可能發生的。現以《技術性貿易壁壘協議》為例來說明其中可能被司法機關直接適用的國際規則。該國際協議目的是努力保證各國的有關規則、標準、檢驗和認證程序不成為不必要的障礙。協議為成員國的中央政府機構制定、采納和實施標準規定了良好的行為守則，協議包含了有關方政府應如何實施其規則的規定，通常他們應該實施與中央政府相同的原則。協議規定，凡用于判斷進口產品是否符合國家標準的程序必須是公正和公平的，并要求所有的WTO成員國建立國家級咨詢點。
《進口許可證程序協議》亦可能在司法機關處理涉外經貿糾紛中被適用。協議中的一些規定可能被作為法庭確定某項進出口行為是否合法的依據，而不是僅根據國內的進出口許可證制度來判斷。中國入世后，國內的進口許可制度將受WTO紀律的約束。WTO《進口許可證程序協議》規定，進口許可程序應簡單、透明和可預見。協議還規定，當成員國采用新的進口許可程序或改變現行許可程序時，應通知WTO。協議還為政府審查許可證的申請提供了指導。該協議力圖最大限度地減輕進口商在申請許可證方面的負擔，使進口管理不對貿易形成限制。協議規定，負責許可證的部門處理申請的時間一般不應超過30天，如果所有申請同時考慮，則不得超過60天。
三、WTO協議的對等適用問題
當WTO協議規則在中國法院被直接適用時，亦應考慮到西方國家對此的不同做法。例如，美國烏拉圭回合協定法規定，沖突時美國法優先。烏拉圭回合協議的任何規定及其對人或事的任何適用，在與美國的(下轉第20頁)(上接第5頁)任何法律沖突時，都不具有效力。除非美國烏拉圭回合協定法明確具體規定。因此，對于WTO協議規則的法院適用，如我國仍按適用一般國際條約的方式來適用WTO，也就是說允許法院在訴訟中直接引用WTO法作為裁判依據，那就可能形成這樣一種局面，即：外國人在我國可以直接援引WTO作為權利依據，而我國政府或企業在外國法院訴訟中卻不可以引用WTO規則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去找訴訟依據，只能聽任外國法院適用其本國法，這必然導致我國在國際經濟交往中受到不公正待遇，亦不符合國際經濟法中的互惠原則。其實，WTO的發達成員方在適用WTO協議方面亦采用相互主義原則。根據美國判例，在多邊協定的情況下，許多締約方不承認自動執行的性質，即便美國視為自動執行的協定，美國對這樣的國家也沒有相互的義務。”
WTO協議規則目前尚未對中國正式生效，所以上述論述是對中國入世后法院如何適用WTO規則的法律分析及預測，其根據是我國過去適用國際條約的一貫原則與現行規定。筆者認為，在中國正式成為WTO成員國后，中國的最高立法機關(全國人大常委會)和最高司法機關(最高人民法院)，將會對中國如何適用WTO協議作出相應的法律規定與特別的司法解釋。在適用WTO協議方面，總會有一些特殊問題，需要規定具體的處理原則。對于某些不符合WTO協議規則的國內法規定，優先適用國際條約時亦會考慮過渡期的安排。因為中國屬于發展中國家，WTO允許在過渡期內暫時保留這些規定。此外，WTO協議的適用中還要考慮到對等適用的原則。從近年實踐看，歐美國家通常認為WTO協議規則在國內法院不具有直接適用的效力。因此，我國在今后優先適用WTO協議的場合，亦應考慮到對等適用的限制問題，即我國優先適用國際條約時是否應以他方WTO成員國實施該條約為條件。
注：
1李浩培：《條約法概論》，法律出版社，1987年12月，第389頁。
2參見萬鄂湘等著：《國際條約法》，武漢大學出版社，1998年版，第189頁。
總共2頁 1 [2]
下一頁
