[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱31560次
規則、原則、程序——對法律原則的一個詮釋
周成泓
（西南政法大學，重慶 400031）
摘 要：法律原則的出現是為了應對法律的局限性。規則與原則的關系是嚴格規制與自由裁量的關系。我國應當采用規則與原則相結合的立法模式，但同時也要在司法中對法官運用法律原則進行裁判時的自由裁量權進行規制，其最有效的方法就是程序控制，這是實現從立法中心到司法中心的關鍵環節。
關鍵詞：法律原則；法律規則；嚴格規制；自由裁量；程序控制
法律原則作為法律體系的靈魂，直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值取向。它是使法律體系中各項具體制度與規則保持連續、穩定和協調的保證，是法律的值理念與制度設計、實踐操作之間的橋梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指導思想和立足點。時下我國正處于社會轉型期，人們的價值觀念多元化、利益主體多樣化，各種新型社會矛盾層出不窮。在使司法有效應對社會需求的過程中，法律原則的作用如何？它們與法律規則的關系又是什么？如何協調嚴格規則與自由裁量？如何規制法官運用法律原則裁判時的自由裁量權？這些問題都是一些具有重大理論和實踐價值的論題。本文擬從法律模式理論入手對此作一個粗略的分析。不足之處，懇請方家指正。
一、法律模式理論
（一）法律的局限性
就其根本功能來說，成文法不過是防范人性弱點的工具，它是對權利行使者不信任的物化形式。馬克思曾言：“法律是肯定、明確的、普遍的規范，在這些規范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質”。[2] (p.71) 馬克思在這里所說的肯定性與我們通常意義上的確定性意義相同。法律的普遍性有以下幾層含義：第一，法律是從紛繁復雜的社會關系中高度抽象而來，它舍棄了個別社會關系的特殊性，而表現為同類社會關系的一般共性。換言之，法律一般只對社會關系作類的調整。第二，指法律適用對象的普遍性，它適用于一般的人和事，而非個別的人和事。法律的普遍性使法律的可預見性和公平性成為可能。法律的確定性是指法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人們的一定行為模式固定化了，人們在行為之前即可預料法律對自己將要作出行為的評價，從而根據法律趨利避害地設計自己的行為；法律的確定性還要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和確定性使法律成為一種無私無欲的客觀尺度，藉此，人們獲得了安全、效率等價值。但任何事務都是具有兩面性的，法律在獲得這些價值的同時，其局限性也暴露出來了，其表現主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其適用對象的一般性而忽視其特殊性。然而由于事務的一般性和特殊性之間的矛盾，適用于一般情況是正義的法律，適用于某些個別情況就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的確定性要求法律應提供盡可能多的規則，以使法律的調整面盡可能的大。然而，歷史已經告訴我們，立法者并非神靈，可以遇見未來的一切，盡管他們竭盡全力，仍會在法律中留下許許多多的缺漏和盲區。此外，法律一經制定，其實就已經落后了，因為其制定根據是其制定之時的社會背景，而立法往往是一項耗時長久的事情。
（二）法律局限性的應對：法律模式理論
上面我們已經談到，人們在通過法律獲得一系列價值之時，其局限性就已經產生了，那么，如何消解，如果無法消解的話，又如何緩解它呢？筆者以為，這其實是一個價值選擇問題。每一部法律都有著其價值追求。“價值，”馬克思說：“是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產生的” [3] ， (p.406) “是人們所利用的并表現了對人的需要的關系的物的屬性”，“表示物的有用或使人愉快等等的屬性”。[4] (p.139,326)
申言之，價值就是客體能滿足主體需要的屬性。一般認為，法律價值包括正義、安全、效率三種。不過，不同的國家、不同的時代，法律價值的內容會有不同，實現法律價值的方式也會不同。而如何實現法律的價值，在很大程度上就是法律模式的選擇問題，亦即如何協調法律的確定性和靈活性。
法的模式是指法的簡化或抽象化形式，是人們為了說明或解釋法是什么或由什么元素構成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式諸理論中，影響較大的有：奧斯丁的命令模式、哈特的規則模式、龐德的律令－技術－理想模式、德沃金的規則－原則－政策模式，以及我國學者張文顯教授的規則－原則－概念模式，等等。其中，筆者較為贊同龐德的律令－技術－理想模式。按照這一模式，法律就是一種秩序，包括了律令、技術和理想三種成分，他們之間的關系是：法官根據理想或以之為背景，以技術為手段對律令進行運用并對之加以發展。律令由規則、原則、確定概念的律令和建立標準的律令組成。規則是律令的最初形式，是以一個確定的、具體的法后果賦予一個確定的、具體的事實狀態的法律命令。原則指法律推理的權威性出發點。法律概念是指可以容納各種情況的法律上的確定的范疇，當人們把這些情況放進這一范疇時，一系列規則、原則和標準就可以適用了。所謂標準，是指法律所規定的行為尺度，只要不超出這一尺度，人們對自己行為所造成的損害就可以在法律上不負任何責任，例如使他人不致遭到損害的“適當注意”的標準。法律中的技術成分是兩大法系的主要差別之所在，較之以律令，它同樣是權威性的、重要的。在英美法系國家，制定法僅為案件的審理提供了有關規則，并沒有提供進行類推推理的基礎，因而在適用法律時還必須依靠法院判例。相反，在大陸法系國家，法官可以通過對制定法的類推推理來適用法律和處理案件。至于法律中的理想成分，是指公認的、權威性的法律理想，它反映了一定時間、一定地點條件下的社會秩序的理想圖畫，反映了法律秩序和社會控制目的的法律傳統，以及解釋和適用律令的背景，這一成分在新案件中具有決定性意義。[6] (pp.199-201)
龐德在其法律模式理論中，提出了法律規則以外的法律組成成分，尤其是他提出了原則這一法律成分，并探討了原則作為推理的根本出發點在司法過程中的作用。那么，在司法過程中，法律原則的作用是什么？它又是如何與其他法律成分相聯系而發揮自己的作用的呢。下面筆者對此作一探討。
二、規則與原則：嚴格規則與自由裁量
（一）規則及其局限性
規則是直接賦予一類事實以明確法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本來，法官在司法時，只需要嚴格按照相應規則行事就可以了。然而，由于人類認識能力的有限性以及語言表達的局限性等原因，導致如果完全依循規則時常會出現無規則可依或依現行規則裁判很不公平。因此，除了規則的確定性以外，我們必須承認規則的非確定性。承認這一點并不難，真正的難題是如何協調二者。
人類對這一難題的探索自法律產生以來就從未停止過。早在古希臘時期，思想家們就致力于研究紛繁復雜的自然現象背后統一的基礎，探討“雜多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求確定性幾乎是20世紀以前人類認識論的目標。就法治而言，尋求確定性是一項基礎性的工作，離開了確定性，法治就失去了根基。但是，法的確定性又不能完全依賴于規則的確定性，法律規則體系無法完全保證法的確定性，這是已經被歷史所證明了的事實。在反思和借鑒前世經驗和教訓的基礎上，現代法治國家都承認規則有著確定性的一面，同時又有著非確定性的一面。規則的非確定性意味著它的開放性。但如何開放，以及開放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何約束法官的自由裁量權？方法有很多，例如借助于法學家的學說、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原則，等等。
（二）原則的涵義
“原則”，在漢語、英語以及拉丁語中一般含有“根本規則”之意。在法學上，“原則”一詞有兩種用法，其一為價值宣示意義上的用法，其二為克服法律局限性工具意義上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原則的根本屬性有兩個來源，一是其內容的根本性，另一是其效力的貫徹始終性。就其內容的根本性來說，它是規則的規則，是進行法律推理的權威性出發點。至于“效力的貫徹始終性”，是就基本原則與具體原則的區分來說的。本文所討論的原則兼有價值宣示和克服法律局限性之工具兩種涵義。筆者以為，法律原則的含義應當從不同角度進行把握。
第一，從發生學的角度來看，原則形成于法官的司法活動和社會公眾的道德意識，其在“法律職業和公眾當中不受限制地產生的適當性的思想意識”[9] 中緩慢地演進，最后為法律所確認。
第二，從原則在法律體系中的地位來看，原則是可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。[10] (p.71)它對法律規則、法律概念以及法律制度等都具有一定的指導和規制作用。
第三，從內容上看，原則是“有關尊重和保障個人或由若干人組成的集團權利的一種政治決定”。[11] (p.62)
第四，從方法論的角度來看，原則是用來進行法律推理的權威性出發點。
第五，從法律適用的角度來看，原則是法官處理疑難案件時所適用的一項有約束力的標準，它對法官的裁決具有實質性影響。
簡言之，法律原則是社會一般法律意識和道德意識的產物，是社會成員的共同的、根本的道德價值和道德標準的法律表現形式，它深深植根于一個道德共同體的“經久的社會輿論”（波斯納語）和經濟、政治和文化之中。
（三）嚴格規則與自由裁量
嚴格規則主義風行于19世紀的歐洲大陸，它主張從司法過程中排除法官的自由裁量因素。當時的法典條款數目龐大，它們打算回答可能出現的每一個問題 ，“試圖對各種特殊而細微的事情開列出各種具體的、實際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典”[12] (p.) 。根據立法技術的一般原理，法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比，法律所作規定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權就越小，反之，法律規定越簡略，法律留給法官的自由裁量權就越大。19世紀歐陸諸法典的數目龐大的條款自然是嚴格限制了法官的自由裁量權，立法者試圖從司法中排除人的因素，他們相信按照嚴謹的邏輯操作，法典可以解決一切問題。在他們看來，“在這一封閉的法規體系中的起源和適用中承認人的創造性因素，是極不恰當的。”[13] (p.) 在這種嚴格規則主義的立法條件下，“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖，法官酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，并對從法律條款與事實的結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義”。[14] (p.)
絕對嚴格規則主義之不合理性受到了人們的批評。其中，恩格斯的批判是比較經典的。他認為，在試圖建立包羅萬象的體系并宣稱自己是終極真理的體現從而不再有發展的可能等方面，絕對嚴格規則主義的法典法與黑格爾的哲學體系并無二致，完全有理由說，這種法典法是同時期的黑格爾類型的哲學在立法上的投影。而黑格爾的體系包含著不可救藥的內在矛盾：一方面，它以歷史的觀點作為其基本前提，把人類的歷史看作一個發展過程，這個過程按其本性來說，是不能通過發現所謂的絕對真理來達到其智慧的頂峰的。但是另一方面，它又硬說自己是這個絕對真理的全部內容。包羅萬象的、最終完成的關于自然的和歷史的認識的體系，是和辯證思維的基本規律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格爾的體系最終要破產一樣，絕對嚴格規則主義的法典最終也注定要走向滅亡。歷史的發展已經證明了這一點。
絕對的自由裁量權顯然也是行不通的——它其實就是人治。因此，尋求嚴格規則與自由裁量相結合之路便是合乎邏輯的了。古希臘哲學家亞里士多德最早提出了這方面的思想。首先，他批判了其師柏拉圖的人治主張，認為“法律是最優良的統治者” [16] ，(p.171) 實行法治是因為法律沒有感情，無所偏私，具有公正性，另外，法律也具有穩定性和明確性。其次，他批判了柏拉圖的理念說，在哲學史上最早作了結合一般與個別的努力。他主張建立對客體進行概括的范疇來取代理念作為對客觀事物本質的說明。他的范疇論以個別具體事物為對象，并企圖建立以一個范疇系統對具體事物的多方面存在作全面的邏輯規定。在他的關于一般與個別關系的論述中，已經蘊含著嚴格規則主義的理論可能性。不過，亞里士多德并非無條件地主張嚴格規則主義，他并不認為存在什么普遍的、絕對的、永恒的善，相反，“善本身只存在于個別的具體的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法統治的政體不會是最優良的政體，，所以還得讓個人根據理智進行審裁處理國家事務，包括對法律的修改和補充”[18]。 (p.53) 在這里，亞里士多德又提出了自由裁量主義成立的理論可能性。他基于嚴格規則與自由裁量的結合提出了衡平法的主張，認為在司法時，如果法律規則的一般性和剛性在個別案件中導致非正義，可用衡平法的方法加以解決。后世各種協調嚴格規則與自由裁量的學說無不是以亞里士多德的上述思想為基礎的。
（四）原則的功能——以規則與原則的關系為中心
在探究原則的功能之前，我們先對原則與規則的關系進行探討。
原則是規則的靈魂，是規則的根本出發點，它為規則規定了適用的目的和方向以及應考慮的相關因素；而規則就是原則的具體化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其適用就是為了實現法律所載定的價值目標。作為規則集合束的原則，在結構上具有開放性，其內涵模糊、外延寬泛，因之，它可以有效地彌補規則的相對封閉性之缺陷，堵塞規則之網上的疏漏。此外，一般來說，規則與原則具有共同的道德理由，體現著相同的價值。不過，二者承載的價值是有所不同的，規則主要是滿足法律的合法性要求，而原則則在于保證整個法律的合目的性的底線。所以，規則體現著法的形式價值，而原則體現著法的實質價值。在哲學意義上，二者是形式與實質的關系，是“手段——目的”的關系。
從上述原則與規則的關系入手，從二者在司法過程中相互支撐、相互證成的事實來看，原則具有以下功能：
1. 彌補成文規則之不足。成文規則在內容上的具體性和特定性以及在結構上的相對封閉性決定了其在適用事項上的狹窄性和適用方式上的僵硬性，而原則在內容上的模糊性和結構上的相對開放性以及在適用事項上的廣延性恰恰可以彌補規則的上述不足，強化其對社會生活的調控能力。因此，當規則無法應對社會生活的挑戰時，“隱居幕后的法律原則便走到了前臺”[20]。
2.在疑難案件中，如果無規則可以適用時，原則可以代替規則作為法官直接作出判決的依據。法官不得以沒有法律規定而拒絕裁判，所以，在規則缺失的情況下，法官可以而且應該以合目的性和合理性的精神，從原則中推導出派生的規則，以此來否定或證成某種法律行為和法律關系。
3.協調規則之間的沖突。當兩個規則適用于同一案件所導致的判決結果不一致時，規則之間的沖突便凸顯出來了；尤其是在疑難案件中，規則之間的沖突更是經常發生。這時，只有作為“規則之衡平器”的原則才能告訴法官應當采行哪條規則、又拋棄哪條規則。在此，原則發揮了其協調、消解規則沖突的功能。
4.指導規則的運作。由于法律原則“直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值傾向”[21]， (p.72) 故而法律原則為規則框定了伸展的范圍，規定了發展的方向，這樣，原則就可以防止規則運行中出現的不公正現象。
5.防止規則的無限衍生，保持法律簡潔。原則是規則之規則，是一群規則束。因此，它一方面可以彌補規則之網上的漏洞，另一方面又可以有效地防止規則的無限繁殖和衍生。故爾，在司法過程中，規則與原則的交替適用不但可以合理地照顧到法律的穩定性和靈活性，而且還可以使法律具有簡潔明快的風格，并永葆其旺盛的創造力和生命力，使其緊扣社會發展的脈搏而與時俱進。由此也引申出原則的第6項功能。
6.使法律和社會發展相合拍，進而變革和發展法律。由上文可知，在“法即規則”的嚴格規則主義下，由于規則的諸多缺陷，法律會同社會發展之間出現相互脫節的現象。因此，將原則引入法律體系中，是克服規則論的局限性和彌合法律與社會需要變化之間之缺口的良方。在此情形下，原則實際上代替規則為當事人設定了新的權利義務，這時的原則已具有了規則創生的功能。更為重要的是，通過創生規則，原則還起到了變革社會現實的重要作用。事實上，整個一部羅馬法的發展史表明，新的原則不斷被發現和承認的過程往往就是法律關系主體逐漸普遍化及主體的權利內容不斷拓展的過程。
以上我們從法律模式理論出發，分析了一般法律原則的含義、其與規則的區別和關聯以及其功能。以下我們接著探討司法過程中法官運用法律原則裁判時的程序控制問題。
三、法律原則運作上的程序控制
上已述及，法律原則天然地具有相當大的模糊性，法官依照它們來判案具有一定的不確定性，但法治卻要求整個法制系統的運行具有較高程度的確定性和正當性。要做到這一點，方法可以有很多，如提高立法技術、遵循先例、對法官的裁判過程進行嚴密的程序控制等。而其中最為重要的，筆者以為，莫過于實行嚴格的程序控制。程序之于法治的意義，正如道格拉斯所說：“正是程序決定了法治與恣意的區別。”無論法律是否認可，在民事訴訟過程中，法官的自由裁量權都是客觀存在的，這在具有“原則”的法律模式中尤為明顯。程序設計的合理性和完整性為民事實體法的有效實施提供了良好的基礎，民事訴訟基本原則明確授權法官以自由裁量權。在程序的保障下，一方面使民事實體法在民事訴訟法開放的前提下實現了實施結果上的確定性，最大限度地保持了法律系統結構上的開放性與法律后果確定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量權不致轉化為法官的任性，從而克服了嚴格規則主義與自由裁量主義之間的矛盾。下面筆者將從兩個方面對這一問題進行詳述。
（一）程序本位
自上個世紀70年代以來，法律程序的獨立價值得到了人們越來越多的認同。現在關于實體正義和程序正義之關系，我國通說認為是應當二者并重。然而如何判斷某個司法決定是不是符合實體正義并沒有一個通行的標準，認為實體正義應與程序正義并重，其一個隱含前提是實體正義是有客觀標準的，進一步說來就是，實體法已就每個案件事前規定了唯一正確答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通過司法過程來找到實體法預設的唯一正確答案。而這些前提、假設是早已被學者們所批評了的。因此，筆者以為，所謂的“客觀答案”，其實只是人們的一種“共識”而已，而如何能夠達成這種“共識”呢？筆者認為，除了程序以外別無其他。因此，我們應當堅持程序本位。“如果說西方的現代化在一定意義上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足為奇的，在當代西方社會，自然的法則（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是發現自然法則并使之成為有權威的共識的前提條件。因此可以說，自然法體系的瓦解所留下來的法律正統性的缺陷正是由程序來補償的。因此，如果說在西方，自然法的失墜是由程序法來代償的話，那么在中國，自然法的空白亦必須由程序法來填補。”[22] (pp.72-73) 正統性，在現代西方法學界的含義是，對于法律的妥當性、約束力及其基礎價值的普遍確信。筆者在這里也取這一含義。德國法學家盧曼認為，在復雜的現代社會，對于特定的決定內容達成事實上的合意是不可能的。只有把正統性概念與學習理論結合起來，使依存于內容的安定性的損失由大量的程序的分化和再組合去重新獲得[23] (pp.76-77) 。簡言之，盧曼認為共識只有在人們的相互溝通過程中才能獲得。筆者深為贊賞這一觀點。
法律程序，是指按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。法律程序的作用主要有以下幾點：第一，實體保障。基于正當程序，實體法設立的目的可以得到良好地實現。第二，吸收不滿。裁判不可能做到皆大歡喜，因而需要吸收部分甚至全體當事人的不滿，程序如果滿足了正當程序的要件，就可以使裁判為當事人所接受。第三，排除恣意。程序的對立物是恣意，分化和獨立是其靈魂，程序通過角色分配而使參與程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，優化選擇。程序對各種主張和可能性進行過濾，找出最適當的判斷和最佳的決定方案。第五，實現變革。通過程序進行的選擇，在一定程度上可以改組現行法律體系的結構，實現重新制度化，至少使變法的必要性更容易被人們發現[24] (p.36) 。
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