[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱15400次
執行權研究——以民事執行權為中心
周成泓
ZHOU Cheng-hong
(South West University of Political Science and Law, Chongqing 400031)
[摘 要]執行權是國家權力的一種，它在本質上是行政權。執行權的配置有美國模式和法國模式，我國宜借鑒法國模式。我國目前的執行權呈分散狀態，應當對其進行改革，建立統一的執行機構，實行執行權的統一化。
[關鍵詞]執行權；民事執行權；性質；配置；統一化
ON the excecution right: take the civil execution right as the focus
Abstract: Execution right is a kind of state power, and is administration right in essence. As to the collocation of execution right, there are American mode and Gallo mode, with Gallo mode being the choice of our country. Till now, the execution right is still decentralized in China, so it is necessary to reform it. The method of reformation is to found an unified institution and thus carry out unification of execution right.
Key words: execution right; civil execution right; character; collocation; unification
執行體制改革是我國司法改革的一項重要內容，改革的中心環節是執行權的配置及其運行。關于執行權，我國學者已有不少研究，但筆者感到已有的研究還不夠深入，對執行權的定位仍存在問題，并且鮮有提及執行權的統一性的。筆者擬在本文中擬對此做一研究，以期對我國的執行體制的改革和完善有所裨益。
一、執行權的性質
關于執行權性質理論的分歧主要集種在兩個方面，其一是執行權的主體屬性學說，其二是執行權的分權（工）問題。
（一）執行權的主體屬性
關于執行權的主體屬性，學界有三種觀點：（1）債權人說。此說認為債權人是強制執行的主體，只是因為國家禁止自力救濟，債權人自己不能行使而委托國家機關行使。（2）國家說。此說認為國家是強制執行的主體，執行權是國家統治權的一部分，債權人不得行使，僅得請求國家對債務人實施強制執行。（3）折中說。認為執行權的主體雖為國家，但國家得將其讓與債權人行使，而債權人又委托執行機關行使[1]。
上述三種學說，筆者贊同國家說，理由是：執行權是國家權力不可缺少的組成部分，國家強制執行機關依法享有執行權，代表國家進行執行活動，執行的主體只能是國家，債權人享有的只是執行請求權。債權人說和折中說都將執行權的主體用“委托”的方式在債權人和國家之間聯系起來。然而，“委托”并不符合執行權運作的實際，事實上債權人和國家之間并不存在任何委托關系，也不存在委托的事實——如果說立法者制定法律是一種委托的話，那么，與其說這是債權的委托，還不如說是人民的委托。
（二）執行權的分權（工）
執行權屬于國家權力的組成部分，是由國家統治權派生而來的。 那么，在國家權力體系中，執行權是否具有獨立性？其性質如何界定？對此，我國現行立法并沒有給出答案，學者們也是見仁見智，莫衷一是。關于執行權的國家分權（工）屬性，目前有三種代表性的觀點：（1）司法權說。此說認為，根據民事執行行為由法院實施這一現實，民事執行行為是一種司法行為，故而民事執行權就是司法權。此說目前在我國理論界和實務界居于通說地位[1]。（2）行政權說。這種觀點認為，民事執行權的行使具有確定性、主動性、命令行和強制性的特點，這些都是行政權的特征，因而民事執行權屬于行政權。（3）綜合性權力說。按照這種學說，民事執行權既不是單純的司法權，也不是單純的行政權，而是兼有行政權和司法權兩種權力屬性的一種綜合性權力[2]。至于這種綜合性權力中以何者為主，學者們又有不同的觀點：司法行為本質說主張，盡管執行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執行行為仍然是一種司法行為；行政行為本質說認為，雖說強制執行從本質來看并不是一種司法行為，但它與司法行為關系密切，是一種特殊的行政權；并行說則主張，民事執行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重屬性，在執行工作中，司法權和行政權有機結合，構成了復合的、獨立的、完整的強制執行權[3]。
上述學說中，筆者以為，司法權說是我國傳統的觀點，是人民法院審執不分體制的理論基礎。民事執行權與司法權存在某些相似之處，如均具有被動性、專屬性等特征，然而，二者的差別也是十分明顯的：首先，民事執行權往往是單向的，無論其作用對象是否同意，執行機關均可依職權做出影響相對人利益的行為；其次，民事執行權不是完全中立的，民事執行的任務決定了執行機關不可能在債權人與債務人之間保持完全中立的地位，而是有所傾向，將實現債權人的權利放在優先地位；再次，民事執行權并不是解決糾紛的權力，其基本功能在于實現生效法律文書的內容。因此，說民事執行權是司法權是完全錯誤的。至于綜合性權力說認為執行權兼具二者的特征，其根據是我國民事執行權配置和運行的實際情況，而我國目前的這種執行權體制本身就是要改革的對象；并且，這種貌似公允的觀點也未能真正揭示執行權的內涵。故而，這種觀點是缺乏科學性的。此外，這種折中說也是一種似是而非的觀點，難以真正揭示執行權的性質。
筆者贊同行政行為本質說，認為民事執行權是一種特殊的行政權。其理由如下：首先，民事執行權屬于行政權的范疇。較之以民事審判行為，民事執行行為的特征有：第一，當事人之間不存在權利義務的爭議；第二，對于作為執行依據的生效法律文書，執行機關只可以執行，而不能進行實體性審查，更不能變更執行內容；第三，執行機關的執行行為和執行措施具有強制性；第四，執行行為的價值取向是效率，至于執行依據所確定的實體內容是否公正在所不問。由此可見，執行權已經具有了行政權的基本屬性，如主動性 、 單方面性、強制性等。其次，執行權是一種特殊的行政權。其特殊之處有：第一，執行程序的啟動應依當事人的申請而開始，具有被動性，這一點是由當事人的處分權所決定的，這與行政權行使上的主動性不同；第二，執行權的行使主體具有多元性，行政機構、司法機構等都可以成為行使執行權的主體，這是目前世界各國的通例，這與行政權只能由行政機關行使不同；第三，執行過程中發生的糾紛或爭議不能由執行機關自己處理，而只能提交審判機構予以解決，而行政權在行使過程中，若發生爭議，可以由行政機關解決。
綜合上述，筆者認為，首先，民事執行權是一種國家權力；其次，從行使與內容上看，民事執行權在本質上屬于行政權，但它又與一般的行政權有所不同，是一種特殊的行政權，其特殊之處在于其與司法權的關聯性。
二、執行權的權能劃分及其行使主體
民事執行中可能牽涉到的權力有三種，人們謂之為“執行三權”，即執行命令權、執行實施權和執行異議審查權。上面我們已經將民事執行權定位于行政權，所以民事執行權只是指這里的執行實施權，執行命令權和執行異議審查權屬于司法權，不是我們這里所討論的主題。
（一）執行權的行使主體
概觀兩大法系國家的執行體制，其執行權的分配有兩種模式。其一為美國模式，在這種模式下，執行官（sheriff/marshal）設于法院外部，州執行官一般由選舉產生，掌握執行中的行政權——執行權，司法權仍由法院的法官行使。聯邦司法系統也設立了聯邦執行官署，由總檢察長領導，聯邦執行官署的最高領導為執行官總監，由總統根據參議院意見任命，每個聯邦司法區設一名執行官，由總統根據參議院意見任命，執行官總監和執行官均是行政官員，行使執行權[1]。其二是法國模式。法國的執行權由法院內部的兩個機構——執行法官和執達員分工行使。法國于1972年規定了執行法官制度，但直到1993年才正式實行，據此，將執行案件規定為執行法官專屬管轄案件。執行法官是專門處理執行糾紛的法官，而非具體實施執行行為的人員，執行案件由執行官負責具體執行[2]。
前述美、法兩種模式，從形式上看有很大差別，甚至是對立的。但這只是一種表象，撇開形式上的差別，我們可以看到它們有一個共同點，即將司法權賦予法官，行政權則賦予行政人員，權力與掌握權力的人員在性質上是一致的。因此，從理論上講，在重構我國民事執行體制時，美、法兩種模式都是可以選擇的。然則究竟應當選擇哪一種呢？筆者的回答是：根據現實的需要來決定。正如美國著名法學家龐德所言：“在現代法律科學中，最重要的推進也許就是從以分析性態度轉向以功能性態度對待法律”[3]。“著重點已經從戒律的內容轉向實踐中戒律的效力，從救濟是否存在轉向為實現該戒律的設計目的而設立的救濟能否獲得以及是否生效”[4]。以下筆者就以這種“實用主義”的方法作為我們分析、解決問題的指導思想。首先，如果循美國模式另設執行機構，則需將法院中的執行員全部分離出來，另行組建一個行政機構專司執行。在我國現行體制下，這樣做的成本頗為高昂。除了需要大量的人力、物力之外，這種變動對整個司法體制的沖擊也是巨大的。此外，這種變革還會產生其利益受影響之人的心理上的劇烈振蕩，這些振蕩將會成為變革的巨大阻力。因此，美國模式不宜效仿。反之，如果選擇法國模式的話，因為同現有體制沖突不大，需要做的只是將執行員的權力作定量刪減，將其轉歸一般民事審判庭的法官或專司執行裁判的執行法官（這種法官仍可置于民庭中）。因此，采取法國模式，無需作外部機構調整，只需要對法院內部職能進行區分。由此可見，較之以美國模式，法國模式更能與我國現行體制相接合。不過，采取法國模式還牽涉到一個棘手的問題：嚴格區分法官和執行員，并確保法官的任職要求高于執行員，相應地法官的法律保障和物質待遇也好于執行員。從我國《法官法》來看，其第50條規定：“對人民法院的執行員，參照本法有關規定進行管理。”其對執行員 的法律地位、任職資格、物質待遇、法律保障等的規定仍是語焉不詳，實踐中不好操作。但克服這個困難并不算太難，正如我國有《法官法》和司法資格統一考試一樣，我們也可以考慮制定《執行官法》，實行執行員統一考試。
（二）執行權的權能劃分
至于執行權包括哪些具體的權能，筆者以為，有如下幾項：
1.財產調查權
在強制執行中，執行員可以自行調查或根據申請執行人提供的財產線索調查債務人的財產狀況。在進行調查和調查受阻時，執行員可以根據需要采取必要的強制措施，如搜查被執行人的住所和可能隱匿財產的住所；查看被執行人的財產帳簿；查詢被執行人的銀行存款，等等。
2.采取強制措施權
執行員根據調查的情況或申請執行人提供的證據，可以對被執行人的財產采取強制執行措施。根據金錢、動產、不動產和財產權利等不同的執行對象，分別采取查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施；對行為請求權的執行應及時制發替代履行命令，或責令被執行人不得為一定行為或容忍他人為一定行為。
3.執行財產處分權
執行財產處分權是執行工作最重要的一項執行行為。對已經采取強制措施的財產，執行人員可以主持進行執行財產的處分，根據具體情況可以采取主持變賣、委托或監督拍賣、決定以物抵債以及強制管理等。
4.其他執行行為實施權
除了上面提及的執行行為之外，執行程序中的執行行為還包括其他種類。如執行財產變現后價款的發放，執行方案的指定、執行財產的分配、執行中各種法律文書的送達、對執行案件提出執行中止、終結的建議，等等。
三、執行權的統一化
（一）我國執行權行使主體的多元化
依照我國現行法律，執行權主要由人民法院、行政機關和司法行政機關分別行使。具體而言，人民法院享有的執行權的管轄事項包括：（1）民事案件的執行權，包括法院自己做出的生效法律文書、仲裁機構做出的生效法律文書、公證機關制作的賦予強制執行效力的債權文書，以及外國法院、仲裁機構及其他法定機構制作的請求我國法院予以協助執行的各種法律文書。（2）行政機關制作的行政決定書。行政機關實施具體行政行為制作的各種行政性文件，有的應當交人民法院執行，有的則由行政機關直接執行，后者成為法院的執行依據。（3）刑事訴訟中產生的部分法律文書也由法院予以執行，包括刑事附帶民事案件裁判文書、調解書、罰金刑、沒收財產刑以及對死刑的執行等。
行政機關也享有一定的執行權。根據《行政訴訟法》第66條，行政相對人對具體行政行為在法定期間內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請法院強制執行，也可以自己依法強制執行。不過，行政機關的這種執行權只限于法律有明文規定者。立法之所以賦予行政機關以一定的執行權，目的是為了提高執行效率。但行政機關為了自身的利益而對相對人實施強制執行，容易導致對相對人合法權利的侵犯。
刑事案件強制執行權的執行主體有三個：第一個是監獄、勞改農場等，負責有期徒刑、無期徒刑和死緩刑的執行；第二個是未成年犯管教所，專司未成年犯罪人人身刑的執行；第三個是公安機關，它負責執行管制刑、拘役刑、剝奪政治權利刑、驅逐出境刑、假釋以及監外執行等。
（二）執行權的統一化
由上可見，我國目前的執行體制基本上是因事而設，具有多元化的特點，這樣造成機構設置上的疊床架屋、權力行使上的各自為戰、難以統一；而且也浪費了國家資源；此外，執行權的分配也缺乏科學性，例如，由法院來執行死刑就很不合理，筆者以為，這是“法律是階級專政工具”論在機構設置上的具體體現，嚴重地影響了法院的形象。因此，筆者主張對執行權進行重新分配，設計的要點是：消除執行權分散的狀況、優化執行資源的配置、建立統一的執行機構。具體構想如下：
1.設立執行總局及其下屬機構
在最高人民法院內設立執行總局，地方各級人民法院和各專門法院設立執行局。執行局相對獨立于其所在法院，主要實行垂直領導，其長官及其他工作人員的任命、考核等主要由上級執行局負責；執行局的經費實行單列，以擺脫所在法院的干擾。
2.執行局的內部機構設置
執行局內設執行部和裁判部，執行部的工作人員稱執行官，負責具體執行，裁判部的工作人員稱作執行法官，負責發布執行命令、對執行中的爭議或糾紛進行裁決。根據執行事項的不同，執行部分為民事執行處、刑事執行處和行政執行處，分別負責民事案件、刑事案件和行政案件的執行；裁判部則設立民事庭、刑事庭和行政庭，分別負責三類執行案件的執行命令發布和執行糾紛的處理。但是，必須注意的是，由執行局負責刑事案件的執行并非是說將犯罪分子關在法院，而是仍關在監獄等機構，只是后者要聽從前者的命令，前者是“腦”，后者是“手”。此外，死刑的執行宜委托專門的醫學人員一律采取注射的方式進行，而不宜由執行官直接執行。
綜合全文，筆者以為，我國目前的執行權在形式上的分配上并無多大問題，但受傳統的“司法行政合一”觀念的影響，對執行權的性質定位仍存在不妥；執行機構的設置在形式上也無大的問題，但其領導體制和運作機制仍有待進一步改進；再者，應當改變我國目前執行權分散的狀況，實行執行權統一化。
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