[ 黃洪流 ]——(2005-10-29) / 已閱65391次
在司法實踐中，德國法院最終采納了“客觀濫用說”。 德國透視理論關注的重心是股東的行為以及該行為導致結果是否符合誠實信用和公平的原則，是否構成權利濫用。德國法院強調(diào)，“資合公司的法人性質只有在其使用和整個法律制度的目的不違背的情況下才是值得維護和尊重的”。 適用客觀濫用說減輕了原告舉證責任，進一步擴大了直索責任適用的范圍。
4、日本
日本法學界從20世紀50年代就開始關注美國判例法上揭開公司面紗制度，但直到60年代，才在日本最高法院審理一個案件中確立了法人人格否認原則。在本案中，X為一店鋪的所有人，他與Y公司簽訂了店鋪租賃契約，Y公司實際上是一家為避稅而設立的從事電器業(yè)務的股份公司，是董事長A的個人企業(yè)，X將Y公司與A個人視為同一人。其后，X向A請求收回店鋪，遭拒絕，X便以A為被告提起返還店鋪的訴訟。在訴訟中，X與A達成和解協(xié)議，A承諾在一定期限內(nèi)交還店鋪，但A并未按照約定履行其承諾。X于是再度對A提起訴訟，要求履行和解協(xié)議。地方法院一、二審均支持X的請求，Y不服判決，向最高法院提起上訴，上訴稱：和解協(xié)議是X與A簽訂的，對Y公司不具有效力。最高法院大法官大隅健一郎和松田二郎駁回了Y的上訴請求，法官在判決中寫道：“在社團法人中，法人與組成成員在法律上的人格當然是不一樣的，即使在股東只有一人的情況下，也同樣如此。但一般而言，法人格的賦予是基于對社會存在的團體價值進行評價的立法政策，……在法人格只不過徒具形式或者回避法律的適用而濫用時，對法人格的認可并不符合賦予法人格本來目的，因而就產(chǎn)生否定法人格的必要。”
在日本，學界對法人格否認適用的條件與范圍存在不同的看法，主要有三種學說：
（1）中義說。認為只有在以下兩種情況下才適用法人格否認：第一，法人被純粹形骸化的場合；第二，回避法律的適用而濫用法人格的場合。日本最高法院在對前述案件判決中就強調(diào)法人格否定只適用于上述兩種情況。
（2）狹義說。對前述案件判決，日本學者田中誠二等學者卻持不同看法。他們認為，法人形骸化的情形也屬法人格濫用的情況，應以法人格濫用作為適用法人格否定的基本條件，其法律依據(jù)是日本民法第一條第3項禁止權利濫用的規(guī)定。 按照他們意見，只有存在濫用法人格情況下，才能適用法人格否定，限制或排除股東有限責任的適用。
（3）廣義說。廣義說認為，除了上述中義說所包括的兩種情況外，還包括以下兩種情況：第一，間接侵害了有關社團法規(guī)目的的場合。如商法第211條第2款禁止取得自己股份的規(guī)定，以及210條禁止子公司取得母公司股份的情況；第二，當事人不具備法律上的資格而以事實上的另一個人存在的場合。如類似上述X訴A的案件，作為不動產(chǎn)租賃的個人企業(yè)主，不是以自己真實個人身份，而是以公司的名義參與租賃契約的讓渡或租賃物的轉租。
從日本法人格否認學說來看，日本法人格否認并不完全等同擁于有限責任例外適用，否定公司法人格具有產(chǎn)生有限責任例外適用的效力，但不一定必然產(chǎn)生有限責任例外適用的結果。因為，否定公司法人格的真正目的是要明確債務關系的真正主體。但是否定公司法人格與有限責任例外適用具有相同的法理基礎，在某些情況下，否定公司法人格就會產(chǎn)生排除有限責任適用的法律效力。從日本最高法院的意見來看，盡管學術界對法人格否定適用范圍存在不同看法，法院卻不愿意擴大其適用范圍。
5、幾點結論：
（1）限制或排除有限責任的適用是對有限責任被濫用行為的一種制裁，是一種平衡債權人和股東利益的制度安排。但它并不是唯一的選擇；服務于同一功能目的的，還存在其他替代性安排和選擇。從各國制度安排的實際效力和功能來看，日本公司法人格否認、美國揭穿公司面紗和德國直索責任和英國影子董事制度、董事欺詐或錯誤交易賠償責任都是在充分肯定有限責任價值的前提條件下，為遏制公司控制人濫用公司法人格和有限責任而進行的制度創(chuàng)新，為因濫用行為而受到損害的債權人提供的法律救濟。因此，盡管各國制度安排形式上有所不同，但其功能價值卻是一致的。關鍵就在于找到一種確保有限責任價值實現(xiàn)，平衡股東與債權人利益的有效途徑和把握合適的度。
（2）適用條件上要受到嚴格限制，適用條件的設定決定了適用范圍。如何掌握適用條件和范圍取決于平衡股東與債權人利益的需要，也就是說，取決于其他保護債權人利益相關替代制度安排。而且，其適用條件和范圍也不應該是靜止不便、千篇一律的。相應的規(guī)則應該是回應性的、動態(tài)的，應根據(jù)整個規(guī)則體系進行綜合平衡，把握一個合適度，并根據(jù)整個制度環(huán)境的變化進行適當?shù)恼{(diào)整，它服從于確保有限責任價值充分實現(xiàn)和最大限度消除其外部性，兼顧效率和公平的最終目的。如在美國，盡管對揭穿公司面紗適用范圍和條件存在不同理解和看法，但法律界都存在一個共識，即“公司主體的獨立性通常都應受到尊重，但是，當公司形式被用于規(guī)避已發(fā)生的責任、規(guī)避特定的法律、犯罪、或者產(chǎn)生不公正時，公司面紗將應當被刺穿。”
（3）從司法審查的核心來看，揭穿公司面紗和法人格否認的實質是股東或公司控制人是否應該受到有限責任或公司法人格的保護，著重要審查的是公司控制股東的行為，以及這些行為是否構成權利濫用，限制或排除有限責任的適用不影響公司獨立法人格的地位。
(二)股東有限責任例外的適用條件
1、適用的主體
（1）責任主體（被告）
構成股東有限責任例外適用的主體應當符合以下條件：
第一，必須是有限責任公司的股東，也就是說享受有限責任保護的股東。這有兩層含義，該公司合法有效成立并且股東承擔有限責任。
第二，必須是控制股東。所謂控制股東，是指能夠對公司決策發(fā)揮支配影響力的股東。從上述各國相關制度比較來看，股東有限責任例外適用的責任主體應該是公司控制人。掌握控制權的可能是控制股東，也可能是公司以董事會為中心的管理層。因為公司法上有專門的關于董事義務和責任的制度，如果是因董事的原因導致債權人利益受到損害，債權人可以根據(jù)董事對債權人負有的善意注意義務追究董事個人責任，無須排除股東有限責任的適用。因此，股東有限責任例外適用的責任主體就只能是掌握公司控制權的股東。事實上，只有對公司具有支配性影響能力的控制股東才有可能濫用有限責任，將公司經(jīng)營風險和損失轉嫁給債權人。因此，股東有限責任例外適用制度的終極目的是要規(guī)范控制股東的行為，防止有限責任的濫用，平衡債權人與控制股東的利益。這也是現(xiàn)代公司治理要解決的一個主要問題。
根據(jù)什么標準判斷股東是控制股東呢？在一人公司中和母子公司全資子公司中，股東擁有公司全部股權，當然擁有對公司完全支配的能力。在股權相對分散的情況下，從各國的立法和司法實踐來看，主要有兩個判斷標準：一個是公司股權結構，普遍都認為，股東如果持有公司超過50的股權，該股東就是公司的控制股東；一個是股東對公司的實際影響力。如果股東持有公司股份沒有超過50%的界限，則必須要證明該股東對公司具有實際支配能力。
歐共體于1983年6月發(fā)布的第7號指令中就如何判斷母子公司關系作了規(guī)定，符合下列條件的，該公司就是母公司，即子公司的控制股東：①擁有另一公司多數(shù)表決權的股份；②有權指派或解任另一公司之管理、經(jīng)營及監(jiān)事成員，且同時為該公司之股東；③雖不為另一公司股東，但可對其具有實際支配影響力（dominant influence）；④為另一公司之股東，且因母公司投票權的行使而掌握該公司的管理、經(jīng)營與監(jiān)督部門的多數(shù)成員，或根據(jù)與該公司其他股東的協(xié)議而控制該公司大部分投票權。此外，如果對另一公司具有參與利益，且對該公司行使了主導性的影響力。
英國《1989年公司法》附表10A規(guī)定了凡符合下列條件，該公司就是母公司：①掌握另一公司的多數(shù)表決權；②根據(jù)公司的章程和控制合約，且有合法權利對另一公司施加支配性的影響；③是該公司股東，且根據(jù)股東協(xié)議，單獨享有或行使多數(shù)表決權；④對公司享有參與利益（participating interest），并對該公司實施實質性的影響或實施聯(lián)合管理；⑤有權任命公司多數(shù)董事。
根據(jù)國外上述立法，可以看出，持股比例并不是判斷股東是否是控制股東的唯一標準。在股權相對較為分散的情況下，甚至當事人并不是公司第一大股東的情況下，當事人都可能通過投票權代理、控制合同，甚至其他經(jīng)濟關系而迫使其他股東聽命于自己，而實際掌握發(fā)揮著對公司支配性的影響，控制該公司。在判斷股東實際影響力方面，關鍵要看股東對公司決策所產(chǎn)生的實際影響，而這種影響力可能是短期的，也可能是長期的，關鍵要看它是否實施了這種支配性的影響，是否利用了這種支配性影響謀取不當利益，損害債權人的利益。
第三，雖然不是名義上的控制股東，但是是實質上的受益控制股東（beneficial owner）。在以下幾種情況下，當事人可能成為受益股東：第一，如上述歐共體關于母公司規(guī)定來看，雖不是股東，但實際享受控制利益、行使著控制股東權益的主體也被納入公司法監(jiān)管范疇；第二，刻意隱匿自己身份，讓他人代為持有，自己隱匿在名義持有人背后進行操縱；第三，股權實際上已經(jīng)轉讓，但沒有辦理過戶手續(xù)，但受讓人實際上已經(jīng)在行使股東權利。在以上幾種情況下，受益控制股東仍然可以對公司施加支配性影響，掌握控制權。因此，應當將他們也包括起來。
從國外的實踐來看，股東對公司控制程度與法院適用有限責任例外成正比；而公司規(guī)模和經(jīng)營管理公開程度與股東有限責任例外適用的比例成反比關系。這表明：股東對公司控制程度越低，股東濫用有限責任可能性越小（受到其他股東的制約）；公司公開程度越高，其受到社會和公司其他相關利益者監(jiān)督力度就越大，控制股東濫用有限責任的可能性就越小。
如在美國，封閉公司股東很容易遭到濫用有限責任的指控，股東有限責任例外適用的比例也比較高。據(jù)統(tǒng)計，一人公司被揭開公司面紗的比例占50%，股東如果是2-3人，比例就下降到46%，股東人數(shù)為3人以上時，就只有35%了。 在澳大利亞，在55個案件中，有47件是針對業(yè)主小公司的，只有8件是針對公眾公司。其中，法院支持原告的排除股東有限責任適用的13件案件中，有11件的被告都是封閉公司。其中，股東為一人的一人公司，起訴案件為7件，法院排除股東有限責任適用的為4件，比例高達57.1%，股東為2-3人的封閉公司中，起訴案件為24件，法院排除股東有限責任適用的為4件，比例下降到16.7%，超過3人的封閉公司中，股東被起訴的為4件，法院支持的為1件，比例為25%。公眾公司中股東被追索的案件為12件，而法院排除股東有限責任適用的只有2件，比例為16.7%。
（2）獲得股東有限責任例外適用救濟的主體
可以通過獲得股東有限責任例外適用救濟的主體是債權人，債權人又分為自愿債權人和非自愿債權人。自愿債權人基于合同債務關系而產(chǎn)生；非自愿債權人基于公司侵權行為而產(chǎn)生。只要符合下列條件就可以成為原告，獲得股東有限責任例外適用的救濟。
一是與公司存在合法有效的債務關系。這種債務關系可能是基于合同產(chǎn)生，也可能是基于公司侵權而產(chǎn)生。
二是因控制股東的行為，其債權無法得以實現(xiàn)。一方面，債權人債權受到損害，無法從公司中獲得部分或完全清償，另一方面，債權人損失與控制股東行為存在因果關系。
在理論上，人們普遍認為，貸款人、供應商等自愿債權人有比較強的談判能力，能夠通過合同安排來維護自己利益，而勞動者、消費者和社會公眾等相對于公司而言，屬于弱勢群體，談判能力弱，自我救濟能力差，需要法律更多保護和救濟。尤其是在公司侵權情況下，他們作為非自愿債權人無法事先通過合同安排防范這些風險，因此，學界普遍都認為，股東有限責任例外適用應該更多用來保護他們的利益，讓他們更能夠比較容易地獲得法律的救濟。
2、股東有限責任例外適用的客觀要件
控制股東利用有限責任保護，濫用控制權，轉嫁公司經(jīng)營風險和損失，謀取不當利益，是構成股東有限責任例外適用的客觀要件。構成控制權濫用包括兩個要件：一是行為要件，即具有濫用行為；二是結果要件，即導致了債權人利益受損。
（1）濫用行為。所謂濫用行為，是指控制股東不尊重公司獨立性，控制股東對公司實施了過度控制（excess control），不尊重公司形式（absence of formality），導致控制股東與公司在資產(chǎn)、財務、業(yè)務、機構與人員上完全混同，從而導致控制股東與公司人格上完全混淆，公司完全形骸化。
（2）結果要件。所謂結果要件就是指上述濫用行為導致公司部分喪失或完全喪失償還債務的能力，如果不限制或排除有限責任的適用，公司債權人權益就不能得到有效保障或無法實現(xiàn)，對債權人就不公平。
在司法實踐中，美國法院適用揭穿公司面紗的主要理由有以下幾種：（1）資本嚴重不足，包括公司開辦之初資本不足和公司在營運后因控制股東的行為導致資本不足。此類案件中有73.3%被法院適用揭穿公司面紗；（2）公司治理結構不健全，包括不召開股東大會，沒有記錄或其他正式程序。此類案件有66.9%被法院適用揭穿公司面紗；（3）公司記錄或人事的混同，包括董事、經(jīng)理、銀行帳戶、帳簿、財產(chǎn)、業(yè)務活動、合同、管理等方面的混同，以致于公司人格與股東人格難以區(qū)分，此類案件有85.7%被法院適用揭穿公司面紗；（4）虛偽表述，包括對公司資產(chǎn)、財務狀況、當事人的給付能力等的不實陳述。此類案件法院適用揭開公司面紗的比例高達94.1%；（5）股東控制，包括股東擁有公司的全部股份、支配公司的費用開支、擔保公司債務、將公司當作一個部門或使公司喪失了獨立性。此類案件法院適用揭穿公司面紗只有57%；（6）混淆或缺乏實質的分離，公司與股東之間成為代理關系，如股東將公司看作是“另外一個我”，或僅僅是“工具”，因此類事由而被揭開公司面紗的比例高達97%。
3、股東有限責任例外適用的主觀要件
主觀要件是股東有限責任例外適用引起爭議的焦點，問題實質在于有限責任例外適用是否必須以控制股東存在欺詐為要件。欺詐（fraud）是指控制股東故意虛構事實、虛假陳述或隱瞞真相，誘使債權人與公司進行交易，或讓債權人誤認為是在同控制股東進行交易。在這一問題上有三種不同主張：第一，欺詐是必要要件，而且原告要負擔舉證責任，證明被告有欺詐的故意；第二，欺詐是必要要件，但由被告承擔舉證責任。只要主體要件和客觀要件具備，就適用欺詐推定；第三，欺詐不是構成股東有限責任例外適用的必要條件。
就前兩種看法來說，分歧的關鍵在于應該由誰來負擔舉證責任。如果采取客觀歸責原則，則可以根據(jù)行為和結果推定被告存在欺詐故意，被告可以舉證抗辯；如果是采取主觀歸責原則，則必須由原告負擔舉證責任，證明被告具有欺詐的故意。
筆者認為，就合同債務糾紛，對于自愿債權人可以在主觀要件上采取第二種主張，采取客觀歸責原則；對于侵權案件、涉及到勞動者、消費者權益保護的案件，則不以欺詐為歸責要件，采取嚴格責任。
作為控制股東，在控制權行使上，不僅對少數(shù)股東負有誠信義務，而且對公司其他相關利益者也負有誠信義務，應當尊重公司的獨立性，維護公司利益，如果控制股東利用控制權謀取自我利益最大化，導致其他相關利益者的權益受到損害，控制股東就應該承擔相應的法律責任，除非控制股東能夠證明債權人自愿承受該風險。
對于非自愿債權人，如果是因為控制股東濫用控制權造成了其利益損害，就應適用嚴格責任。只要股東存在過度控制，而又沒有采取合理適當措施保護勞動者和消費者等非自愿債權人的的權益，控制股東就要承擔相應的法律責任。
4、因果關系
控制股東濫用控制權的行為與債權人損害之間存在因果關系。原告必須證明，其損害與控制股東濫用控制權行為之間存在必然的因果關系，如果是因為公司正常經(jīng)營風險而導致債權人利益受到損害，則不能排除股東有限責任的適用。
（三）股東有限責任例外適用在集團公司的適用
在集團公司中，控股公司利用母子公司、關聯(lián)公司之間關聯(lián)交易在公司間進行利益輸送，將風險、成本轉嫁給子公司，利用子公司獨立人格和股東有限責任規(guī)避法律義務和責任已經(jīng)成為控制股東濫用有限責任的主要形式之一。因此，通過排除有限責任適用，追究控制股東或關聯(lián)股東的法律責任就成為債權人獲得法律救濟的重要途徑。
從國外的經(jīng)驗來看，主要做法有以下幾個方面：
1、排除有限責任對子公司的控制股東——母公司的適用，讓母公司直接承擔子公司的債務。
2、將集團公司所有資產(chǎn)和債務合并，排除有限責任對子公司的控股股東和關聯(lián)股東的適用，以整個集團資產(chǎn)對所有債務負責。
3、讓某一關聯(lián)企業(yè)對其他關聯(lián)企業(yè)債務負責。
從法理上，主要有以下幾種學說：
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