[ 趙如水 ]——(2005-11-3) / 已閱14389次
對“上訴不加刑”原則的拷量與質疑
任何法律原則的設立都是一個不斷發展與完善的過程。“上訴不加刑”原則作為我國刑事訴訟法中的一項重要原則，是我國刑事司法制度、民主政治制度發展與完善的集中體現。但從當前我國刑事司法制度的發展來看，抑或在理論認知上，抑或在司法實踐的運用上，該原則客觀地被賦予了不確定性與不統一性，受到了理論與實踐的雙重質疑。
一.對“上訴不加刑”原則的拷量
1.“上訴不加刑”原則的概念與法理內涵
我國刑事訴訟法第190條規定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。從法律定義的角度釋解，把握“上訴不加刑”原則必須滿足三個要素：其一，必須是被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件；其二，必須是由二審人民法院審判；其三，必須排除人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的情形。從立法原意理解，“上訴不加刑”原則旨在充分保障被告人依法享有辯護權、上訴權，確保其在認為自身受到不合理審判時可以通過司法程序得到救濟。這種原則的確立集中體現了民主、自由、人權與人道主義精神，是歷史發展的進步，受到肯定，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，普遍都從立法上確立了“上訴不加刑”原則。
2.“上訴不加刑”原則在司法實踐中存在的必要性
從我國刑事司法制度的發展來看，僅管在實踐中對“上訴不加刑”原則存在不同認識，但對這一原則的較好貫徹與執行還是受到了理論界和實務界的肯定，在推動我國刑事司法制度的發展上發揮了重要作用，其存在的合理性不容質疑。
其一，“上訴不加刑”原則有利于促進司法公正。上訴制度作為我國司法制度的重要組成部分，其根本功能就是通過對有權機關或當事人提出的認為審判存在不合法性或錯誤性的案件進行再次審理，從而糾正原判可能存在的程序性違法或實體性錯誤。基于立法規定有權機關或自訴人提出的上訴不受“上訴不加刑”原則的限制，因此，對基于被告人提出的上訴如果不受該原則的限定，極可能使其對自己提起上訴的行為產生思想顧慮，在客觀上消極行使或不行使救濟權利——上訴權。這種權利的除缺背后是錯誤審判的不可能糾正（司法實踐表明，通過審判監督程序糾正的錯誤審判為數極少），司法的根本性公正也必將打折。
其二，“上訴不加刑”原則有利于保護被告人權益。權益的實質是權利與利益的復合。作為被告人，在上訴這個司法程序中，上訴權是其在一審判決后行使辯護權的一種重要方式，是憲法和法律賦予的權利，任何人不得以任何形式予以剝奪。但如果在上訴制度中不能很好的貫徹“上訴不加刑”原則，使被告人上訴后有可能被科以更重的刑罰，自己的利益沒有通過司法程序得到更好的保護，哪么，對被告人來講，權利的行使如果有可能進一步把自己置于不利境地，他也就必然對權利的行使產生消極心理，甚至確有冤屈或處斷不公之事但由于害怕適得其反而不敢提出。因此，法律明確規定“上訴不加刑原則”，就可以消除被告人的顧慮，充分保證其上訴權利的行使，從而才有可能最大限度維護自身利益。
其三，“上訴不加刑”原則有利于刑事訴訟制度的貫徹與執行。刑事訴訟制度在審判環節上主要包括起訴（公訴）、審判、上訴（抗訴）、審判監督（再審）等。按照普通邏輯關系，起訴（公訴）、審判是每一案件必須進行的程序，具必然性。但上訴（抗訴）和通過審判監督程序進行再審卻是忽然性的存在，只有在特定的條件下才能啟動。雖然上訴并不是每個案件都必須歷經的環節，但作為刑事訴訟制度的構成部分，卻是保持刑事訴訟制度整體性不可忽缺的一環，對于刑事訴訟制度的貫徹與執行發揮著重要的作用。而“上訴不加刑”原則的堅持則是上訴制度落實的重要前提，失去了這個前提，上訴制度在整個刑事訴訟制度中就會相應失去其應有的作用，變成實質上的形同虛設，不利于刑事訴訟制度的整體性貫徹與執行。
另外，基于“上訴不加刑”原則對二審定罪量刑的限制，這就要求一審人民法院必須強化職能，充分運用好審判權，通過司法手段，懲治犯罪，維護穩定，確保刑事法律制度目的與任務的實現。同時，該原則的存在也在一定程度上能夠促進上級法院加強對下級法院的審級監督，有利案件質量的提高。
二.對“上訴不加刑”原則的質疑
從理論研究與司法實踐看，僅管“上訴不加刑”原則受到了普遍肯定，但在對該原則的把握與運用上卻存在不同的理解與認識，這從某種程度上不利該項原則的貫徹與執行。
1.對“上訴不加刑”原則認識上存在不統一性
運用辯證的觀點分析，在對立法愿意的理解上存在相悖性：一種觀點認為，“上訴不加刑”原則是通過立法程序確定的，具有剛性和排它性，在任何法定的情形下都不能違背，必須嚴格貫徹與執行；另一種觀點認為，“上訴不加刑”原則只是法律適用中的原則性問題，具有一定的適用范圍，不具涵蓋性，對特定案件可以不受該原則的限制，既可以改變刑種，也可以改變刑量；第三種觀點認為，由于二審法院受“上訴不加刑”原則的限制，可以從客觀事實出發，對認為確有違法性或錯誤性案件，直接發回由原審人民法院再審。
認識上的不確定性必然影響運用上的統一性，從司法實踐看，這種不統一性的主要表現就是在追求客觀真實與法律真實上存在任意性，沒有一個具體的標準。雖然我國現行的刑事訴訟法明確規定，在刑事訴訟中必須遵循“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，但從世界范圍內刑事訴訟制度的發展來看，這種過于強調客觀真實的原則正在受到質疑，法律真實的裁判理念成為司法制度發展趨勢。肖揚院長在2001年全國高級法院院長會議上的講話中指出：“司法公正的體現，應當是在當事人舉證、質證后，人民法院根據查證屬實的證據，認定案件事實，依法作出裁判。”這標志著審判機關對法律真實的裁判理念的認可。
2.對“上訴不加刑”原則在發回重審案件適用上的思考
客觀真實與法律真實兩種裁判理念的取向，在上訴制度中體現更為明顯，有時可能直接影響到司法程序的啟動與裁判實體的公正。我國刑事訴訟法第189條規定：“二審在對原判事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。這種立法上的可選擇性，在司法實踐中帶來的不良立法后果就是司法程序的隨意性啟動，有時甚至是裁判結果的不唯一性。單就被告人上訴的案件來分析，二審法院具備二種選擇，可以改判，可以發回。同時基于一審法院重先審理后就可能出現二種裁判結果，一種是對原先裁判的重復肯定，一種是對原先裁判的部分否定或全盤否定。相對于被告人來說，也必須面對不同的上訴后果，其一是接受原先的裁判；其二是被減輕刑罰；其三是被科以更重的刑罰。從以上得出的結論可知，“上訴不加刑”原則立法上本就存在缺陷，即這種原則可以被審判機關通過啟動不同的司法程序得以推翻，這種對法律的規避性運用很容易導致司法實踐中對“上訴不加刑”原則的破壞。現通過兩個實際案例予以分析：
案例1：河北省高陽縣人董亞洲，因參加搶劫團伙犯罪于2000年8月6日被批準逮捕，隨后被判處死緩。后其父董克強以兒子被捕時未滿18周歲為由提起上訴，二審發回重審。2003年3月25日，河北省保定市中級人民法院經過重新審理，判決董亞洲死刑。
案例2：2004年12月24日，某縣人民法院對一起過失致人死亡刑事附帶民事案件審理后，對其中一被告人作出判處有期徒刑一年，賠償附帶民事訴訟原告人經濟損失20681.82元的刑事判決書。在原被告均提出上訴后被發回重審。原審法院在對原判認定事實沒有改變的情形下，于2005年5月27日作出刑事附帶民判決書，判處該被告人有期徒刑一年零六個月，賠償附帶民事訴訟原告人經濟損失20681.82元。
從以上兩個案例分析，無論二審人民法院是依據刑事訴訟法第189條之規定，還是依據刑事訴訟法第191條之規定對案件發回重審，其最終的結果都是被告人在上訴之后被科以了更重的刑罰，這雖然在形式上并沒違反法律之規定（法律沒有明文規定對上訴發回重審的案件也必須遵循“上訴不加刑”原則），而且《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第257條的規定也沒有對此作出禁止性規定，但從該項原則的立法設立來看，發回重審案是否也該遵循“上訴不加刑”原則值得商榷。
就發回重審的前提條件來分析，法律規定的較為籠統，不具操作性，這也為審判機關規避法律而破壞“上訴不加刑”原則留下立法上的漏洞。刑事訴訟法第187條規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理”；刑事訴訟法第189條第三款規定：“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。對其中的事實不清楚、證據不足應如何認定和把握，在司法實踐中有時確實較為困難。而且，二審人民法院既然經過開庭審理對案件作出了判斷，為什么還要啟動發回重審司法程序？可見，“事實不清、證據不足”這一發回重審理由本就存在缺陷。對這一理由的批判有一段精彩的二難推理：如果二審中已經查清了案件的事實，并據此判定原判認定事實錯誤或認定事實不清，那么，不對案件直接改判而發回重審，豈不多此一舉？如果二審審理中并未查明案件的正確事實和清楚事實是什么，如何能得出原判認定事實錯誤或認定事實不清的結論？憑什么把案件發回重審。從刑事訴訟法發展的基本理念看，對于事實不清、證據不足的案件，應該明確適用無罪推定原則，宣告被告人無罪。這也與我國刑事訴訟法第162條第三款規定的“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”具有內在的一致性。也符合《最高人民法院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定》的第八條規定的原理，即除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重被告人的刑罰。另外，對于以其它理由發回重審的案件也應同樣本著保護被告人權益的立場，認真加以甄別，依法裁判，確保司法的穩定性與權威性。因此，在司法實踐中，對重審判決與“上訴不加刑”原則的相銜接必須予以重視。
三.如何更好地在刑事訴訟制度中貫徹“上訴不加刑”原則
“上訴不加刑”原則得以在各國的刑事訴訟法中貫徹實行，且占有重要的地位，可見其必然具有存在的法律價值與社會價值。但任何一項法律制度的設立與實施，總需要經過時間與實踐的考驗才能逐步趨于完善，“上訴不加刑”原則也不例外。正如博登海默先生所言：法律的其它弊端同法律制度的基本性質有著不可分割的聯系，可以被視為是一個銅板的另一面，有光的地方，就有陰影，與靈活性完美結合在一起的法律制度才是真正的偉大制度。因此,要真正落實“上訴不加刑”原則,就必須加強對立法與相關司法制度的完善與重構。
1.對“上訴不加刑”原則的立法重構。從現行法律規定來看，“上訴不加刑”原則受到兩個條件的嚴格限制：其一是人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的案件，不受該原則的限制，這是法律的特別規定，從理論與實踐的角度考慮都應該嚴格遵循；其二是受到案件必須是由二審人民法院審理的限制。對于第二種限制，筆者認為，在不存在特別規定與普通規定相沖突的情形下，應該首先必須遵循法律規定的大前提。針對該原則來講，就是只要是上訴案件，無論是由二審人民法院審理，還是被發回由原審人民法院重審，都應該遵循“上訴不加刑”原則。從立法上來看，應對刑事訴認法第190條之規定作出修改。
2.對司法理念的重新定位。我國刑事司法制度長期以來都將打擊犯罪作為其基本價值定位，由此衍生出的“以事實為依據，以法律為準繩”的客觀真實說主導著我國刑事法律制度的發展，這在以人為本的價值取向為中心的現代社會中，具有明顯的滯后性與相悖性。隨著社會的發展與法制的進步，傳統的司法理念必須進行重新定位，刑事司法制度應從偏重懲罰犯罪轉向懲罰犯罪和人權保護并重的價值觀，從追求客觀真實轉向追求法律真實，在司法制度的構建中明確設立無罪推定原則、程序合法性原則、沉默權規則等，這在我國刑事訴訟法即將再修改的過程中，已引起理論界的重視。司法理念的再定位與相應司法原則的確立，對“上訴不加刑”原則是一種相互支撐，相互輔助，便于發揮刑事司法制度的打擊與保護并重的雙重功能。
3.對相關刑事審判制度的完善。從我國現行刑事司法制度來看，與“上訴不加刑”原則密切相關的制度主要包括上訴（抗訴）制度、發回重審制度、審判監督制度和證據制度。基于這幾種制度間的關聯性和相依存性，有必要對幾項制度進行整體分析以備完善。依筆者看，應該對基于上訴而啟動的司法程序進行法律性的再規范，特別是應對發回重審制度賦予剛性原則，排除其原先寄于法官的可選擇性。在證據制度上，應對證據適用規則進行再規范，建立、健全以程序侵權的救濟為核心的刑事證據規則，通過完善證據制度中的證明標準和適用規則，加強對權利保障與權力制約。
為避免司法實踐中可能產生的畸性判決，應當對刑事再審程序予以改革。其一，要進一步明確提起再審的理由，盡量減少其隨意性和可彈性，確保生效裁判的權威性、穩定性和對被判決人權益的保護；其二，要嚴格區分有利于被告人和不利于被告人的刑事再審，并對二種再審提起的理由和條件予以確定，區別對待。筆者認為，刑事再審程序通常應當遵循禁止不利變更原則；其三，對法院主動提起的刑事再審應作出限制性規定，當再審可能給被科以刑罰的被告人帶來更為不利的后果時，人民法院不應當提起再審。但對可能產生的確有錯誤的判決，應當通過檢察機關的法律監督予以變更。這一方面有利于維護法律的嚴肅性，一方面也有利于發揮檢察機關的法律監督作用。
（陵川縣人民法院 趙如水）
