[ 任蘭英 ]——(2005-11-9) / 已閱18083次
解讀“非公有制經濟36條”的法律意義
內容提要 “非公有制經濟36條”的公布，是我國至建國以來，我國政府對“非公有制經濟”發展清除體制性障礙的第一聲。這第一聲，意味著我國自計劃經濟時代沿襲下來的歧視非公有制經濟的政策取向成為歷史。意味著非公有制經濟主體可以與公有制經濟主體一樣，在同一起跑線上，成為我國市場經濟的競爭主體了。還意味著，今后我國經濟發展的“領頭羊”不一定非姓“公”了。因此，“非公有制經濟36條”的出臺，對我國“非公有制經濟”今后的發展，不僅有著前所未有的現實意義，而且有著深遠的歷史意義。而對我們的國家和“非公有制經濟”主體來說，更加有著非同尋常的法律意義。
關鍵詞 非公有制經濟36條 法律意義
Abstract: The announcement of “The Non-Public Economy 36”is the first voice to clean the barriers of the Non-Public Economy development from the 1949. This means the discriminative regulation trend of circumscribing the Non-Public Economy is turning to be history. This means the Non-Public Economy objects can compete with the Public Economy objects fairly, and also means perhaps the main power to drive the economy is not definitely the Public Economy. Therefore, the announcement of “The Non-Public Economy 36”, not only has the practical meaning but the history meaning for national economy. To our nation and The Non-Public Economy objects, it has a special legal meaning.
Key words: The Non-Public Economy Legal meaning
“非公有制經濟”，這個有著所有制經濟成份的關鍵詞，在我國經濟生活和社會生活中耳熟能詳，人人皆知。大家都知道“非公有制經濟”的含義與地位。與公有制經濟相比，“非公有制經濟”無非是“補充經濟”或者是公有制經濟的“重要組成部分”。因此，“非公有制經濟”在所有制經濟成份中的法律地位也居于次要地位。相應的，所從事非公有制經濟活動的主體（指個體、私營企業和以私營、個體為主的股份制民營企業）也只能享有“次國民待遇”。幾十年來，習慣如此。這也體現了計劃經濟體制下，我國以公有制為主要經濟成份的特色。然而，市場經濟體制下，其主體沒有主次之分，“領頭羊”的身份是靠經濟成份主體自己掙出來的。但是，打破舊有的習慣需要勇氣與機遇。2005年2月24日國務院出臺了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（俗稱“非公有制經濟３６條”）。這是至建國以來，我國政府對“非公有制經濟”發展清除體制性障礙的第一聲。這第一聲，意味著我國自計劃經濟時代沿襲下來的歧視非公有制經濟的政策取向成為歷史。意味著非公有制經濟主體可以與公有制經濟主體一樣，在同一起跑線上，成為我國市場經濟的競爭主體了。還意味著，今后我國經濟發展的“領頭羊”不一定非姓“公”了。如此說來，“非公有制經濟36條”的出臺，對我國“非公有制經濟”今后的發展，不僅有著前所未有的現實意義，而且有著深遠的歷史意義，同時對我們的國家和“非公有制經濟”主體來說，更加有著非同尋常的法律意義。
一、36條肯定了“非公有制經濟”主體的法律地位
作為一種所有制成份的存在，由國家政策法律的肯定與認可是非常重要的。如果沒有國家政策的支持，任何一種所有制成份都將難以存續。我國非公有制經濟的發展，是伴隨著我國的經濟體制改革的深入而進行的，在政策上就已經走過了一條漫長的歷程。１９８０年８月中央轉發《進一步做好城鎮勞動就業工作》的文件，這是在政策上第一次對個體經濟的肯定。１９８４年黨的十二屆三中全會通過的《關于經濟體制改革的決定》中明確：“堅持多種經濟形式和經營方式的共同發展，是我們長期的方針”，認可了“非公有制經濟”為我國多種經濟形式的一種形式，以后十四大、十五大、十六大和十六屆三中全會對非公有制經濟的地位，從政策上不斷得到逐步提高。1988年4月，我國《憲法》確立了私營經濟的合法地位，同年6月國務院出臺了《私營企業暫行條例》。1989年，國家工商行政管理局根據憲法和《私營企業暫行條例》，開始對私營企業進行登記注冊工作，當年共登記私營企業90581戶。1992年鄧小平“南巡”談話，使以私營、個體合作為主的股份制民營企業，在我國沿海城市迅速發展起來。
作為一種所有制成份的存在，在由國家政策肯定的同時，法律的確認也至關重要。對我國“非公有制經濟”的確認，最重要的是我國憲法的修正案。1988年，我國首次修改憲法時肯定了非公有制經濟是公有制經濟的“補充”。1993年，“社會主義市場經濟”首次寫入憲法；1999年又一次修憲時，非公有制經濟由原來的“補充經濟”成份被提升為社會主義市場經濟的“重要組成部分”；2004年再次修憲，增加了“公民合法的私有財產不受侵犯”的內容，國家對非公有制經濟的政策由“引導、監督和管理”，變為“鼓勵、支持和引導”。這一步一步的變化，使我國“非公有制經濟”有了充分的發展機會，并逐漸積累了巨大的能量，在國際上的政治影響也越來越大。然而，由于“非公有制經濟”主體在享受國民待遇問題上，其實際操作突破不大，制約了“非公有制經濟”的進一步發展，尤其是民營企業本身的可持續發展，到國際市場的拓展性發展受到了限制。盡管從1997年到2002年我國連續出臺了《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等，這些被專家認為是涉及促進民營企業發展的重要法律。但是，《中小企業促進法》的可操作性不強，對中小企業并沒有提供更多實質性的保護性措施。這說明問題仍然是來自于國家政策上和法律上的不完善。從國家的宏觀政策層面上看，雖然憲法已將非公有制經濟作為我國所有制形式的重要組成部分加以確認，但至今在具體法律上仍沒有明確其法律地位，因而無法得到足夠的法律保護。比如民營企業在參與國際市場競爭、國內市場準入及融資方面仍面臨著一些明顯的體制性障礙。這些法律與政策盲區，使民營企業在法治環境、政策環境和市場環境方面都遭受不平等的待遇。
對以上情況，我國政府審時度勢，就勢而為，在加入WTO的大背景下，推出了“非公有制經濟36條”，這是我國至建國以來首部以促進非公有制經濟發展為主題的中央政府文件。以此文件為分水嶺，我國政府將推進“非公有制經濟”發展的手段和舉措，從分散的政策支持轉為總體的制度保障。文件將非公有制經濟主體的人格地位加以提升，全面放開民間投資準入領域，凡是對外商開放的行業與領域，都允許民間資本進入，凡是對外商投資的優惠政策，民間資本同樣享受。在投資核準、融資服務、財稅政策、土地使用、對外貿易和經濟技術合作等方面，對非公有制經濟主體與其他所有制主體一樣，一視同仁，實行同等待遇。允許非公有資本進入原先的壟斷行業和公共領域，這將使我國“非公有制經濟”的發展有個“質”的飛躍。同時，意味著從此“非公有制經濟”主體的法律地位得到了肯定，使他們可以與公有制經濟主體一樣可以參與市場經濟的公平競爭而不受限制了。
總之，“在比較重視意識形態之爭的中國，非公經濟能夠得到快速發展，與其法律地位的確定有很大的關系。”①
二、36條體現了市場經濟的“三公”原則
“三公”原則，是證券市場的基本原則，也是市場經濟條件下市場競爭、政府管理的基本原則。作為證券市場的“三公”原則，是指在證券發行中，發行人應及時公開與發行證券相關的信息；在證券交易中，投資者獲得公平的交易機會；而在證券市場管理和證券發行中，國家管理機構和發行人應該公正地對待所有的上市申請者和股東。作為市場經濟條件下市場競爭、政府管理的“三公”原則。公開原則是指政府機關管理行為的透明度。要求政府機關將自己的管理內容、管理程序以及管理行為適時公開，增強政府機關經濟管理、服務的效率和水平；公平原則是指各種所有制經濟成份主體在市場競爭、市場交易中的平等，包括法律地位的平等、待遇平等、獲得的競爭機會平等，以及在交易中權利義務的平等；公正原則，則是指國家政府機關應公正地給與不同所有制經濟成份主體以同等的政策待遇，比如，對所有市場主體制定相同的競爭規則、標準來體現公正原則。其實，說到底，市場經濟條件下市場競爭、政府管理的“三公”原則所體現的價值，一是秩序，二是效率，三是公平。公平不僅是指市場主體在經濟生活中的公平，還包括社會總體的公平。社會總體公平，不但要求市場主體之間的公平，也要求國家給與市場主體公平的機會，公平的政策待遇。同時，有了社會總體的公平，才能體現實質意義上的公開與公正，國家社會也才能有真正的秩序和效率。
“非公有制經濟36條”的出臺，是我國對市場經濟體制的堅定選擇。“非公有制經濟36條”的規定，體現了市場經濟條件下市場競爭、政府管理的“三公”原則，體現了社會總體公平原則。比如在市場準入問題上，“36條”以一個正式的國家文件形式，向全世界承諾，要對本國公民貫徹“平等準入、公平待遇”的原則，這不僅體現了“三公”原則，也體現了我國履行入世承諾的實際行動。在入世過渡的進程中，我國第一次為所有的市場主體構筑了公平競爭的市場平臺，給與了所有市場主體公平競爭的機會和公平的政策待遇。不管是公有制經濟主體，還是非公有制經濟主體，或是外商投資主體都在同一起跑線上競爭，沒有尊卑優先普通之說，這實在是一種很大的進步。另外，“36條”在完善對非公有制經濟社會服務方面，也體現了公正原則，在改進政府對非公有制經濟的監管方面，體現了公開原則。
三、36條將促進我國非公有制經濟法律制度的完善
“36條”是國務院下發的政策性文件，具有行政法規的效用。但是，一個不可否認的事實是，限于文件的自身性質，“36條”還只是一些原則性規定，可操作性不強。因此，“36條”第一條第1款提出了明確要求，規定：“國家有關部門與地方人民政府要盡快完成清理和修訂限制非公有制經濟市場準入的法規、規章和政策性規定工作。清理和修訂工作要在２００５年底前完成。”那么，目前涉及到限制非公有制經濟的法律法規主要有哪些呢?如果從民營企業的角度來說，現行的法律、法規和規章明確規定民營企業開業登記前，需要進行前置審查、審批或實行許可證制度的有20多部法律、60多部法規和規章，包括14個行業、149個經營項目，涉及公安、衛生、文化、旅游、房管、勞動等38個政府行政管理部門。且有些職能部門通過規章形式，自行規定實行許可證制度或擅自擴大實行許可證制度范圍。因此，一些制約民營企業發展的法律法規和行政規章有待廢止、修改與完善。②
有關“非公有制經濟”方面的待廢止的法律，如《私營企業暫行條例》、《私營企業暫行條例試行辦法》等。1988年的《私營企業暫行條例》規定“私營企業不得從事軍工、金融業的生產經營”。國務院1990年1月頒布的《關于個體和私營經濟進一步健康發展的若干政策規定》中規定“國家不準個體工商戶和私營企業從事金融業、對外貿易業、輕工業、房地產開發業、鐵路運輸業、遠洋運輸業等重要行業。”這些與當前的“非公有制經濟36條”的規定相悖的法律法規當然應當及時廢止。
有關“非公有制經濟”的待修改完善的法律，是指那些與當前的“非公有制經濟36條”本意相悖的，與憲法修正案內容不相適應的，或者嚴重不符合憲法修正案要求的法律法規要進行修訂，這涉及到《公司法》、《證券法》、《破產法》、《擔保法》、《土地管理法》、《城市拆遷管理條例》、《合同法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《票據法》等等。以上法律法規到底影響到“非公有制經濟”發展的哪些方面？具體表現在以下方面。
1、在取得法人資格方面。以前，不同所有制經濟成份主體，取得法人資格的條件也不同。國有、集體、股份合作制企業按照《國有企業法人登記管理條例》，具有一定的注冊資金，就可以取得企業法人資格，核發《企業法人營業執照》；外商獨資企業按《外資企業法》的規定也可以取得法人資格，而個體、私營企業，不管是獨資還是合伙都不能取得法人資格，這意味著這些主體在生產經營中只能承擔無限責任或無限連帶責任。如果按照《公司法》的規定，非公有制主體能夠取得法人資格，也必須按照《公司法》的規定，其注冊資本按照擬設立的公司的不同類別（生產、商品批發、商品零售和科技咨詢服務），最少不能低于50萬元、50萬元、30萬元、10萬元。這樣，對沒有資金或者很少資金的非公有制經濟主體來說，要取得法人資格是不限制的限制。
2、在企業融資方面。《金融法》、《證券法》等法律、法規禁止私營企業進入資本市場直接融資，不允許上市發行股票，也不允許通過銀行發行企業債券，限制了上規模、有發展潛力的私營企業在同等條件下的融資能力，增加了企業資金的使用成本。民營企業向銀行貸款，也受到銀行貸款條件、額度及擔保條件的過分限制。《公司法》、《合伙企業法》還規定，不允許公司向合伙企業投資，或者與自然人組建合伙企業，因此，個體、合伙企業融資更加困難。
3、在申報自營進出口經營權方面。根據《企業所得稅暫行條例》，個人獨資企業應按33%的稅率繳納企業所得稅，同時根據《個人所得稅法》，個人獨資企業的投資人應從企業的收益中按20%的比例提取個人所得稅。這種既收企業所得稅又收個人所得稅的雙重征稅制，必然增加個人獨資企業的負擔，限制個人投資辦企業的積極性。
4、在破產保障制度方面。中國民營企業在市場經濟環境中，競爭激烈，風險很大，經營虧損、倒閉破產在所難免，但中國的破產保障制度，僅有試行的國有企業《破產法》。另外，在《民事訴訟法》中有關于“企業法人破產還債”的一個程序，缺乏對民營企業的破產保障制度，導致在實踐中倒閉破產的民營企業主不顧一切、一走了之的情況時有發生，不僅無法保障民營企業經營者及家庭的基本生活，影響民營企業的正常健康發展，也給社會經濟發展帶來不穩定因素，最終，債權人的債權難以得到保障。
四、36條將樹立反壟斷的旗子
一個國家是否需要反壟斷法，決定于它的經濟體制。如果是一個市場經濟體制的國家，以市場機制作為配置資源的根本手段，當生產力發展到企業兼并浪潮風起云涌時，自然形成壟斷現象，壟斷組織的出現，使市場競爭中的弱勢群體——中小企業，被大企業以及企業集團所排擠、掠奪。那么，這個國家為了保護競爭的市場環境，保護中小企業的利益，必然要進行反壟斷，制定反壟斷法，為所有企業營造一個公平、自由的競爭環境。如果一個國家是以計劃機制作為配置資源的根本手段，則必然形成國家壟斷，其政府部門會以行政命令式的手段限定行業壟斷，對限定的行業限制部分經營者的市場準入。當然，這種情況下，這個國家也就形不成競爭的市場氛圍，就不可能進行反壟斷，制定反壟斷法。看來《反壟斷法》是“市場經濟憲法”之法。
我國現在是一個市場經濟體制的國家，1993年的憲法修正案已經明確了我國的市場經濟地位。改革開放以來，我國的經濟迅速增長，尤其是近幾年來，企業在兼并中向大型化、集團化發展，壟斷現象充斥市場。近些年來，外資企業、跨國公司在進入我國市場的情況下，借助我國對其的政策優勢，也助推壟斷的加劇，這就需要制定反壟斷法。然而，我國目前正處于經濟體制的過渡期，１０多年前就開始醞釀的《反壟斷法》，迄今為止，仍停留在“只聞樓梯響，不見人下來”的階段。究其根本原因，就在于各界對涉及反壟斷的一些原則性和方向性問題一直爭執不下。這一現象說明，我國目前還不算是十足的市場經濟體制國家，其壟斷的性質多為行政性壟斷，而不是純粹的自然性壟斷。因此，《反壟斷法》的產生也就難以突破。
“非公有制經濟36條”的出臺，打破了這一尷尬的僵局，允許民營和私營企業可以進入壟斷行業、基礎設施領域和社會公益性部門乃至國防工業。在金融、電力、電信、鐵路、民航、石油等行業和領域，進一步引入市場競爭機制，非公有制經濟主體將成為其中的競爭主體之一。
“36條”的規定，是對我國長期以來行政性行業壟斷的突破。全國工商聯的新近調查顯示，民營企業主要分布在農業、采礦業、制造業、建筑業、商業等１５個行業。從調研數據來看，民營企業主要集中在第二產業（７９％）和商業類第三產業（２０％）。③經過長期的發展，民營企業已經成長出許多在國內國際市場中頗有實力的知名大企業，在新一輪的經濟增長中，不少民營企業準備進入，或者已經進入鋼鐵、汽車、微電子等技術和資金密集型行業，這說明民營企業有調整產業結構、實現產業升級方面的要求。但這方面的進入通道仍然不通暢，很多行業的準入門檻過高，行業限制仍然很大，特別是在鐵路、電力、石油、電信、民航等國有壟斷行業。眾所周知，我國很多所謂的壟斷行業，如民航、石油等實際上并不屬于自然壟斷，而是通過行政命令形成的。一些行業之所以長期對民營企業緊閉大門，主要是因為許多政府部門職能錯位，直接參與到某些行業的經營當中，由此導致對這些行業的壟斷以維持高額的利稅來源。壟斷導致進入不充分，有效供應不足，價格向上走，也使一些壟斷行業成為經濟發展瓶頸，如水、電、收費公路、地鐵等行業。顯然，這是一種帶有濃重行政干預色彩的壟斷。而“36條”鼓勵和支持民營企業進入壟斷行業，也就必然意味著對行政性壟斷的突破，為我國的反壟斷樹起了一面旗子。
五、36條明確了對私人財產的保護
“36條”規定，任何單位和個人不得侵犯非公有制企業的合法財產，不得非法改變非公有制企業財產的權屬關系。這一規定明確了對私人財產的保護問題，也結束了私營企業、個體掛靠國有企業、集體企業因財產歸宿而發生糾紛的歷史。在此之前，盡管憲法已經明確宣示,國家保護公民合法財產的所有權,但由于憲法對保護公共財產的宣示要強烈得多(憲法第一章第十二條規定,社會主義公共財產神圣不可侵犯,國家保護社會主義公共財產,禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產),這種區別性的宣示可能被理解為區別性的政策,所以仍然有必要在法律和相關文件中進一步強調對私人財產的保護。舊話說，大河有水小河滿，大河無水小河干。這種觀念是說，國家富有了，人民才有飯吃，所以保護公有財產是每個公民的神圣職責。其實這種觀念現在應該倒過來理解，小河有水大河滿，小河無水大河干。因為，溪流成河，百川歸海。人民富裕了，國家就更加強大了，如果一個國家沒有民間的財富積累，再怎么富也富不起來。因此，保護私有財產的政策是英明之舉。“36條”在我國社會長期對財產保護觀念不清的情況下，明前了對私有財產的保護問題，這不但是財產明晰的一大進步，而且是對“非公有制經濟”存續、發展的實質意義上的保護。
以上是筆者對“非公有制經濟36條”法律意義的解讀，有不妥之處，敬請指正。
注：①人大財經委經濟室主任李魯陽在“全球財經觀察”網上對36條出臺的評說
②中國網
③《中國民營企業發展報告》藍皮書。河南日報2005/7/1 第4版
——河南財經學院法學系 任蘭英
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