[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱43523次
第二，（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪，即在犯罪中，犯罪不作為和危害作為并存的不作為犯罪。例如，甲為了遺棄其收養(yǎng)的、有腦病的、年僅1歲的幼兒，將幼兒送上火車(chē)的一個(gè)座位后即逃跑。后來(lái)，火車(chē)乘警將幼兒送到孤兒院，不久，幼兒死亡。在本案中，甲不履行法定義務(wù)所要求實(shí)施的撫養(yǎng)行為，這是犯罪不作為，而甲送幼兒上火車(chē)的行為是危害作為，在這里，犯罪不作為和危害作為并存。在這種不作為犯罪中，那些以作為形式出現(xiàn)的行為對(duì)于導(dǎo)致危害結(jié)果（如遺棄罪中的自殺身亡）具有因果關(guān)系或密切聯(lián)系。在這種情況下，由于這些以作為形式出現(xiàn)的行為不是該罪犯罪構(gòu)成客觀(guān)方面的必要要件，所以，不影響該罪的不作為犯罪的性質(zhì)，但是，這些行為對(duì)這一犯罪的社會(huì)危害性大小有影響，同時(shí)，可能確定其與危害結(jié)果有因果關(guān)系。
我國(guó)刑法規(guī)定的純正不作為犯，還有其他一些罪，例如，拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪等，這些法定純正不作為犯罪均沒(méi)有規(guī)定“行為性”為其客觀(guān)方面的必備特征。在現(xiàn)實(shí)的純正不作為犯罪中，同樣存在“裸的不作為犯罪”和（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪。
（2）不純正不作為犯
一般認(rèn)為，不純正不作為犯是指以不作為形式而構(gòu)成通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。例如，《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪、第114條規(guī)定的放火罪等，從刑法條文看，這些犯罪以作為形式予以規(guī)定，但是，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，以不作為形式同樣可以構(gòu)成這些罪，司法實(shí)踐也采納這一觀(guān)點(diǎn)。由于這些犯罪既可單獨(dú)由作為形式構(gòu)成，也可單獨(dú)由不作為形式構(gòu)成，所以，刑法理論將這些犯罪中所存在的不作為犯罪稱(chēng)為“不純正不作為犯”。由于這些犯罪在刑法分則條文中并未明文規(guī)定不作為也可構(gòu)成此種犯罪，刑法總則也未規(guī)定在以作為形式規(guī)定的犯罪中犯罪不作為也是這些犯罪的犯罪表現(xiàn)形態(tài)，所以，對(duì)不純正不作為犯定罪處刑是違背罪刑法定原則的。不作為犯罪應(yīng)是以刑法是否規(guī)定了犯罪不作為形式為其客觀(guān)要件的必要要件為依據(jù)來(lái)確定的，因此，從現(xiàn)有規(guī)定看，不純正不作為犯罪不應(yīng)受到定罪處刑。但是，由于不純正不作為犯與其相關(guān)條文的作為犯在侵犯法益的否定價(jià)值上基本上是等價(jià)值的，所以，有必要將不純正不作為犯規(guī)定為犯罪。為了依法對(duì)不純正不作為犯定罪處罰，我國(guó)《刑法》應(yīng)在立法上予以完善，為此，我們可在《刑法》總則中明文規(guī)定對(duì)于不純正不作為犯也應(yīng)定罪處罰。這樣，不純正不作為犯的概念可定為，不純正不作為犯是指刑法規(guī)定的、以不作為形式而構(gòu)成通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。在今后制定的不純正不作為犯罪的條文里，應(yīng)規(guī)定不純正不作為犯的客觀(guān)方面以犯罪不作為為其必要要件，犯罪作為不是其必要要件，這樣，在法定不純正不作為犯里，“行為性”同樣不是其必備特征。
對(duì)于現(xiàn)實(shí)的不純正不作為而言，它可有以下兩種模式：
第一，裸的不純正不作為犯。即犯罪主體只要不實(shí)施法定義務(wù)所要求實(shí)施的行為，就構(gòu)成不作為犯罪，在犯罪過(guò)程中并沒(méi)有其他危害作為形式。例如，在某母親故意讓自己的嬰兒被餓死的案件中，只要其不實(shí)施法定義務(wù)所要求實(shí)施的哺乳行為，并導(dǎo)致嬰兒被餓死，她就構(gòu)成了不作為犯罪。
第二，（犯罪不作為+危害作為）的不純正不作為犯罪。即犯罪主體除了具有不履行法定義務(wù)的犯罪不作為以外，還有與危害結(jié)果有因果關(guān)系的、其他對(duì)定罪量刑有影響的危害作為。例如，甲和乙系同一科室的護(hù)士，她倆對(duì)在本科室住院的病人李某都有較深的怨恨，一日，甲乙同時(shí)值班，她倆商量不給病人李某吃藥和打針，讓其死亡，當(dāng)晚，病人因得不到及時(shí)治療而死亡。在本案中，甲乙具有共謀，而共謀是作為，同時(shí)，她倆都具有不履行特定義務(wù)所要求實(shí)施的打針和給藥吃的行為，即具有犯罪不作為。因?yàn)閷?duì)于其他無(wú)特定義務(wù)的人來(lái)說(shuō)，即使他們共謀不給藥吃或不打針，也不可能構(gòu)成犯罪，所以，在本案中，犯罪不作為才是本案的客觀(guān)本質(zhì)特征，所以，本案應(yīng)以不作為犯罪處理，以故意殺人罪論處。又例如，在不作為犯罪的特定義務(wù)來(lái)源于先行行為的情況下，先行行為與危害結(jié)果具有因果關(guān)系，因此，這一不純正不作為犯罪的客觀(guān)方面同樣表現(xiàn)為：[作為（先行行為）+犯罪不作為]的復(fù)合形態(tài)。
應(yīng)當(dāng)注意：在（犯罪不作為+危害作為）的犯罪表現(xiàn)形態(tài)里，有些情況是犯罪主體故意利用客觀(guān)規(guī)律實(shí)施的、以作為為主要特征的犯罪，這應(yīng)以作為犯罪論處。例如，甲為了餓死自己的嬰兒，故意將自己家里四周的門(mén)窗全部關(guān)閉，以便不讓嬰兒的哭聲被外面的人聽(tīng)見(jiàn)，嬰兒由于得不到哺乳，不久即死亡。這里甲有危害作為（關(guān)閉四周門(mén)窗），也有危害不作為（即不履行撫養(yǎng)義務(wù)）又例如，值班醫(yī)生為了殺死其治療的病人，故意將正在滴藥水的針頭拔頭，讓病人得不到治療病死。這案件里，同樣有危害作為（拔掉針頭），也有危害不作為（不履行治療病人的義務(wù)）。又例如，甲在自已的木制房子看書(shū)，當(dāng)時(shí)桌子上有三根蠟燭正在燃燒，旁邊有易燃物，突然，甲想到要是自己的房子被燒了可得到10萬(wàn)元的保險(xiǎn)金。當(dāng)時(shí)有些風(fēng)，甲即故意打開(kāi)窗戶(hù)，讓風(fēng)輕吹蠟燭以點(diǎn)燃旁邊的易燃物，不久，甲的房屋被燃掉，鄰居的房屋也被燒。在這里，甲有危害作為（打開(kāi)窗讓風(fēng)輕吹蠟燭點(diǎn)燃了易燃物），甲也有危害不作為（看見(jiàn)火勢(shì)起來(lái)后有撲滅義務(wù)而他不履行這一義務(wù)，因?yàn)樗南刃行袨橐鹞ｋU(xiǎn)而產(chǎn)生了撲滅火災(zāi)的特定義務(wù)）。上述幾個(gè)案例都應(yīng)該作為形式的犯罪處理，因?yàn)榫哂刑囟x務(wù)的人和沒(méi)有特定義務(wù)的人實(shí)施這些行為，都可構(gòu)成犯罪，所以犯罪不作為不足它們客觀(guān)本質(zhì)特征。這些案件都屬于利用自然規(guī)律實(shí)施的、以作為為其本質(zhì)特征的作為犯罪。
（二）復(fù)合的不作為犯罪的行為性問(wèn)題分析
所謂復(fù)合的不作為犯罪是刑法明文規(guī)定的、其客觀(guān)方面由犯罪作為和犯罪不作為兩種形式構(gòu)成的不作為犯罪。如果要構(gòu)成這種不作為犯罪，就必須同時(shí)具備法定的犯罪作為和法定的犯罪不作為兩種形式，缺一不可。其犯罪表現(xiàn)形式為：法定的犯罪作為+法定犯罪不作為。我國(guó)刑法典第201條規(guī)定的偷稅罪就是典型的復(fù)合的不作為犯罪，其法定犯罪作為部分為：納稅人實(shí)施了“偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷(xiāo)毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或不列、少列收入，……進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)……”等中的一項(xiàng)或多項(xiàng)行為。其法定犯罪不作為部分是：納稅人不實(shí)施特定義務(wù)所要求實(shí)施的納稅行為。由于復(fù)合的不作為犯罪只能由具有特定義務(wù)的人成為其犯罪主體，其他無(wú)特定義務(wù)的人不能成為其犯罪主體，且犯罪不作為是這類(lèi)犯罪的客觀(guān)本質(zhì)特征，所以，這類(lèi)犯罪應(yīng)歸類(lèi)于不作為犯罪。復(fù)合的不作為犯罪是客觀(guān)存在的，它是我國(guó)刑法規(guī)定的一種特殊的不作為犯罪。但是，有學(xué)者認(rèn)為，作為與不作為是一種反對(duì)關(guān)系，不存在中間形態(tài)，因此，不承認(rèn)同時(shí)包含有作為與不作為兩種形式的犯罪的存在。[10]這種觀(guān)點(diǎn)與客觀(guān)存在不符，是值得商榷的。筆者認(rèn)為，就針對(duì)履行特定義務(wù)而言，作為與不作為是一種反對(duì)關(guān)系，例如，在遺棄罪案件中，針對(duì)贍養(yǎng)父母的特定義務(wù)而言，如果行為人贍養(yǎng)父母了，那么，他的行為屬于作為（為善的作為），如果行為人沒(méi)有實(shí)施特定義務(wù)要求實(shí)施的贍養(yǎng)父母的作為，那么，他具備不作為（具有惡的特征的不作為）。但是，就犯罪作為和犯罪不作為這一對(duì)概念而言，兩者不具有反對(duì)關(guān)系，犯罪作為（為惡的作為）和犯罪不作為（其有惡的特征的不作為）可以結(jié)合在一起并共同導(dǎo)致危害結(jié)果。因此，我國(guó)刑法典規(guī)定有復(fù)合不作為犯罪是符合客觀(guān)實(shí)際的。
對(duì)于法定的復(fù)合不作為犯罪，刑法明文規(guī)定犯罪作為是其客觀(guān)方面的必要要件，因此，法定的復(fù)合不作為犯罪具有行為性。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的復(fù)合不作為犯罪而言，其客觀(guān)方面除應(yīng)具備法定的復(fù)合不作為犯罪中的犯罪不作為外，還必須實(shí)施法定的復(fù)合不作為犯罪客觀(guān)方面規(guī)定的犯罪作為，才能構(gòu)成該罪，因此，現(xiàn)實(shí)的復(fù)合不作為犯罪同樣具有行為性。
綜上所述，在法定不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)不作為犯罪里，從刑法條文規(guī)定看，法定的單一不作為犯罪（包括法定的純正不作為犯罪和法定的不純正不作為犯罪）并不具有行為性，從實(shí)際實(shí)施情況看，現(xiàn)實(shí)的、裸的不作為犯罪（包括全裸和準(zhǔn)全裸兩種）不具有“行為性”，因而，不能將它們歸類(lèi)于“行為”；但是，法定的復(fù)合不作為犯罪、現(xiàn)實(shí)的復(fù)合不作為犯罪以及現(xiàn)實(shí)的、具有行為性的單一不作為犯罪均具有行為性。可見(jiàn)，對(duì)于不作為犯罪，不能將所有不作為犯罪一概認(rèn)為有行為性，或無(wú)行為性，而應(yīng)分門(mén)別類(lèi)予以具體分析。
五、刑法理論的修訂與刑法的立法完善
（一）刑法理論的修訂
“無(wú)行為則無(wú)犯罪”是人們津津樂(lè)道的法律格言。現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，行為是刑法的根基，犯罪是一種行為，在犯罪構(gòu)成理論里，危害行為是一切犯罪必不可少的要件，行為不僅是連接犯罪構(gòu)諸要件的紐帶，而且也是刑事責(zé)任理論賴(lài)以建立的支柱。[11]但是，通過(guò)前述分析，我們發(fā)現(xiàn)，法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的、裸的不作為犯罪并不具有行為性，它們均不能認(rèn)為是行為。這就使“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的法律格言以及現(xiàn)代刑法理論面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。美國(guó)刑法學(xué)家道格拉斯•N•胡薩克對(duì)所有刑事責(zé)任都要有犯罪行為的原則提出了質(zhì)疑，并提出了以事態(tài)取代行為，以控制原則取代犯罪行為要件，這一主張具有較強(qiáng)的理論解釋力。在某些大陸法系國(guó)家刑法理論中，犯罪是一種“事實(shí)”而不是“行為”的觀(guān)點(diǎn)幾成通說(shuō)。[12]這些觀(guān)點(diǎn)不無(wú)道理。我國(guó)《刑法》規(guī)定的各種犯罪以及現(xiàn)實(shí)的各種犯罪中，大多數(shù)犯罪是以作為形式出現(xiàn)的犯罪，但是，也有些犯罪是不作為犯罪，而法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的、裸的不作為犯罪并不是犯罪“行為”，可見(jiàn)，以“事態(tài)”或“事件”來(lái)取代“行為”，讓其成為“犯罪”的屬概念（即上位概念），是具有科學(xué)性的。既然如此,我國(guó)刑法理論是否可以借鑒這些理論主張，并以此來(lái)重新構(gòu)建我國(guó)的刑法理論呢？這是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。行為在刑法理論中的地位的確立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一個(gè)實(shí)體概念，而是一個(gè)虛無(wú)縹緲的概念。刑事古典學(xué)派主張行為成為犯罪的本體，其建立的行為中心論成為刑法理論的通說(shuō)。盡管刑事實(shí)證學(xué)派提出行為人中心論，但在刑法中，犯罪是一種行為這一基本觀(guān)念始終未能撼動(dòng)。從行為理論看，因果行為論，目的行為論以及人格行為論等也堅(jiān)守行為的概念。[13]可見(jiàn)，犯罪是一種行為的基本觀(guān)念根深蒂固，也形成了至尊的地位。現(xiàn)代刑法理論以此為基礎(chǔ)構(gòu)建犯罪的概念、犯罪構(gòu)成理論以及刑罰理論等。如果在刑法理論里以“事態(tài)”或“事件”取代“行為”，完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀(guān)念，那么，現(xiàn)有刑法理論可能面臨浩大的重構(gòu)工作，甚至有可能會(huì)推翻現(xiàn)有的刑法理論框架。因此，在刑法及刑法理論里，全面地以“事態(tài)”或“事件”取“行為”，并完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀(guān)念的做法是不足取的。
法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的、裸的不作為犯罪不能認(rèn)為是行為，這是一個(gè)客觀(guān)事實(shí)，而現(xiàn)代刑法理論卻指鹿為馬，硬性地將其說(shuō)成行為，這是不科學(xué)的，是不能令人信服的。因此，為了使現(xiàn)代刑法理論更具科學(xué)性，對(duì)其進(jìn)行修訂勢(shì)在必行。筆者認(rèn)為，為了保持現(xiàn)有刑法理論基本穩(wěn)定，同時(shí)使其具有科學(xué)性，在對(duì)現(xiàn)代刑法理論進(jìn)行修訂時(shí)沒(méi)有必要全面地以“事態(tài)”或“事件”取代“行為”，并完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀(guān)念。我們知道，在所有犯罪里，大多數(shù)犯罪是屬于作為形式的犯罪，不作為犯罪僅占少數(shù)。針對(duì)以作為形式出現(xiàn)的犯罪而言，犯罪是一種行為，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。但是針對(duì)不具有行為性的不作為犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪不是一種行為，而是一種“事態(tài)”，是一種“不作為”的“事態(tài)”。因此，對(duì)犯罪進(jìn)行重新定義時(shí)，可將上述兩種分析合二為一，這樣，犯罪是指具有一定社會(huì)危害性的、觸犯刑法而應(yīng)受刑罰處罰的行為或不作為。其實(shí)，在世界各國(guó)刑法立法例中，類(lèi)似的犯罪定義曾有出現(xiàn)，例如，美國(guó)聯(lián)邦法院的判例解釋“犯罪是一種違反公法上所禁止的作為或不作為”。[14]又如，蘇聯(lián)1919頒布的《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》規(guī)定了犯罪的一般定義，它認(rèn)為犯罪就是危害某種社會(huì)制度的作為或不作為。[15]
由于大多數(shù)犯罪是以作為形式出現(xiàn)的，而這些犯罪均屬行為，因此，我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論仍完全適用于以作為形式出現(xiàn)的犯罪。但是，對(duì)于不具有行為性的不作為犯罪而言，由于它不是行為，因此，與以作為形式出現(xiàn)的犯罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)作為犯罪）相比，其犯罪構(gòu)成存在著較大的區(qū)別。其實(shí)，由于犯罪不作為是不作為犯罪的本質(zhì)特征，而犯罪不作為本身又不具有行為性，因此，所有不作為犯罪與作為犯罪相比，其犯罪構(gòu)成均具有較大差別。從損害的客體（法益）和主觀(guān)要件看，兩者基本上是相同的，它們的主要區(qū)別在于犯罪主體和犯罪客觀(guān)要件：（1）從犯罪主體看，前者的主體必須是負(fù)有某種特定義務(wù)的人，而后者的主體則沒(méi)有要求負(fù)有特定義務(wù)這一要素。（2）從犯罪客觀(guān)要件看，前者的客觀(guān)的構(gòu)成要素主要包括：A．違反法定作為義務(wù)而不作為；B．履行法定作為義務(wù)的可能性；C．危害結(jié)果；D．法律擬制的因果關(guān)系，即犯罪不作為對(duì)危害結(jié)果沒(méi)有原因力，此外，對(duì)于不純正不作為犯罪來(lái)說(shuō)，還應(yīng)具有與相對(duì)應(yīng)的作為犯罪基本相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，即等價(jià)值性，而后者的客觀(guān)要件的構(gòu)成要素主要包括：A．危害作為；B．危害結(jié)果；C．與前者不同的因果關(guān)系，即危害作為對(duì)危害結(jié)果具有原因力作用，它能夠引起向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，并能支配、操縱這一因果關(guān)系。這是犯罪不作為無(wú)法比擬的。可見(jiàn)，不作為犯罪與作為犯罪在犯罪構(gòu)成上是存在較大區(qū)別的。應(yīng)當(dāng)指出，兩者不僅在犯罪構(gòu)成上存在區(qū)別，而且在規(guī)范結(jié)構(gòu)上也是不同的，前者違反的是命令規(guī)范，而后者則是違反了禁止規(guī)范。我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論將作為和不作為均認(rèn)為是行為，并無(wú)視不作為犯罪與作為犯罪在構(gòu)成要件及規(guī)范結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，以完全同一的犯罪構(gòu)成理論闡釋兩者的犯罪構(gòu)成，這顯然是不科學(xué)的。這里需要特別指出的是，我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論將在犯罪構(gòu)成要件和規(guī)范結(jié)構(gòu)上均存在較大區(qū)別的不純正不作為犯罪和相對(duì)應(yīng)的作為犯罪同置于同一的犯罪構(gòu)成，并將其作為同一犯罪看待，這一做法更是不可取的，為此，我們應(yīng)將不作為犯罪單獨(dú)作為一類(lèi)犯罪，并在我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的總體框架下，建立相對(duì)獨(dú)立的不作為犯罪構(gòu)成理論，從而使我國(guó)犯罪構(gòu)成理論更為完善。
（二）刑法的立法完善
我國(guó)刑法界普遍認(rèn)為，不作為是行為，不作為犯罪是行為。在這一觀(guān)念指引下，我國(guó)的刑法典也將不作為犯罪當(dāng)作行為看待。新刑法典第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是我國(guó)刑法的罪刑法定原則的明文規(guī)定，該條文所說(shuō)的“犯罪行為”，從其立法原意看，包括了作為犯罪和不作為犯罪（例如，刑法典第261條規(guī)定了不作為犯罪“遺棄罪”）。第13條對(duì)犯罪概念作出了明文規(guī)定，在這里，也將犯罪規(guī)定為“行為”，而這里所稱(chēng)的“行為”，其立法原意也是包括了“作為”和“不作為”。此外，我國(guó)新刑法典第2條、第30條、第36條、第68條等條文中所稱(chēng)的“犯罪行為”，從立法原意看，也均包括了不作為犯罪。
然而，從前文論述可知，法定的單一不作為犯罪和裸的、現(xiàn)實(shí)不作為犯罪并不具有行為性，這類(lèi)犯罪不能認(rèn)為是行為，而應(yīng)是一種“事態(tài)”，因此，新刑法典應(yīng)對(duì)這些規(guī)定進(jìn)一步予以完善，具體設(shè)想如下：
1、對(duì)第13條犯罪概念的完善。由于絕大多數(shù)犯罪屬于作為犯罪，不作為犯罪僅占少數(shù)，而作為犯罪是行為，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，同時(shí)，將犯罪不作為看待一種事態(tài)，又是科學(xué)的，因此，在完善犯罪概念時(shí)，可仍將作為犯罪稱(chēng)為行為，將不作為犯罪稱(chēng)為“不作為”（即一種事態(tài)），這樣，新刑法第13條的犯罪概念可修改為“一切危害國(guó)家主權(quán)……，以及其他危害社會(huì)的行為或不作為，……。”
2、對(duì)于新刑法典第2條、第3條、第30條、第36條和第68條中的“犯罪行為”一詞，均可修改為“犯罪”一詞，修改后的“犯罪”包括作為犯罪和不作為犯罪兩種。
前文論及，由于犯罪不作為是不作為犯罪的本質(zhì)特征，而犯罪不作為不具行為性，因此，不作為犯罪與作為犯罪在犯罪構(gòu)成上具有較大的區(qū)別。既然犯罪不作為不是行為，不作為犯罪又具有獨(dú)特的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)在刑法總則的立法上明確規(guī)定有不作為犯罪的內(nèi)容。但是，我國(guó)刑法典總則里并未明文規(guī)定有不作為犯罪的片言只語(yǔ)，這顯然是我國(guó)刑法典的立法缺陷。為此，應(yīng)考慮將不作為犯罪單獨(dú)當(dāng)作一類(lèi)對(duì)應(yīng)于作為犯罪的犯罪，在刑法典總則中有所規(guī)定。例如，可以在刑法總則中單獨(dú)設(shè)立“不作為犯罪”一章（或節(jié)），對(duì)不作為犯罪的概念，不作為犯罪特有的構(gòu)成要件作出規(guī)定。由于犯罪不作為不具行為性，消極性是不作為犯罪與作為犯罪相區(qū)別的重要特征，因此，在刑罰適用、共同犯罪、犯罪預(yù)備、未遂、中止、正當(dāng)防衛(wèi)等刑法領(lǐng)域里，不作為犯罪將有別于作為犯罪，但是，在這些領(lǐng)域里，我國(guó)新刑法典并未對(duì)不作為犯罪有特別的規(guī)定，這也是立法上的欠缺。為此，刑法典應(yīng)對(duì)不作為犯罪的刑罰適用問(wèn)題、不作為共同犯罪問(wèn)題作出規(guī)定，此外，對(duì)于不作為犯罪是否存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止的問(wèn)題以及對(duì)不作為犯罪可否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)等問(wèn)題也應(yīng)予以規(guī)定。
由于不純正不作為犯罪較為復(fù)雜，因此，在對(duì)不作為犯罪立法時(shí)，應(yīng)尤為重視對(duì)不純正不作為犯罪的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論將在構(gòu)成要件上具有較大區(qū)別的不純正不作為犯罪等置于相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的犯罪構(gòu)成里，并作為同一罪看待，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也往往直接將不純正不作為犯罪以相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的罪名定罪處刑。由于我國(guó)刑法并未明文規(guī)定不純正不作為犯為犯罪，因此，這一做法有違罪刑法定原則。但是，不純正不作為犯罪與作為犯罪一樣，有著基本相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，所以，它又具有可罰性，為此，我國(guó)刑法典應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪。
我們知道，不純正不作為犯罪與相對(duì)應(yīng)的作為犯罪在主體和客觀(guān)要件上具有較大的區(qū)別，但是，兩者也具有許多相同的要件或要素。例如，犯罪客體和犯罪主觀(guān)要件相同；在客觀(guān)方面，其犯罪對(duì)象、危害結(jié)果、甚至犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)（針對(duì)將犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)作為客觀(guān)必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附隨狀況的要素相同；在犯罪主體上，作為犯罪的主體除沒(méi)有象不純正不作為犯罪那樣負(fù)有某種特定義務(wù)以外，其他要素也相同，等等，正是因?yàn)閮烧呔哂腥绱硕嗟南嗤鸵兀裕P者提出制定"寄宿罪狀"的立法主張。基本設(shè)想是，在總則明文規(guī)定不純正不作為犯罪的可罰性，之后，概括性地明文規(guī)定不純正不作為犯罪特有的、不同于作為犯罪的構(gòu)成要件，同時(shí)在總則明文規(guī)定，將不純正不作為犯罪在總則中規(guī)定的、概括性的、特有的構(gòu)成要件寄宿于相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的構(gòu)成要件中，使這些概括性的、特有的要件和相對(duì)應(yīng)作為犯罪中的、與不純正不作為犯罪相同的要件要素組合成不純正不作為犯罪的犯罪構(gòu)成。換言之，不純正不作為犯罪，以相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的部分構(gòu)成要件為其部分構(gòu)成要件。這樣，寄宿罪狀則由刑法總則規(guī)定的不純正不作為犯罪特有的、概括性的特征，與分則相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的部分罪狀組合而成，即由總則里罪狀和分則里的罪狀兩部分組合而成。因?yàn)椴患冋蛔鳛榉缸锏拇蟛糠肿餇罴乃抻谙鄬?duì)應(yīng)的作為犯罪的罪狀中，所以，筆者將不純正不作為犯罪的罪狀稱(chēng)為"寄宿罪狀"。基于"寄宿罪狀"而成立的各不純正不作為犯罪，均是獨(dú)立于相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的罪種，其罪名是在其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的罪名之前加"準(zhǔn)"字后而形成。寄宿罪狀的立法規(guī)定制定于總則中，具體設(shè)計(jì)如下：
“第X條 在刑法分則規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的犯罪中，負(fù)有防止該種作為犯罪的構(gòu)成要件中的危害結(jié)果發(fā)生之特定義務(wù)者，因不履行義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生的，構(gòu)成獨(dú)立的、與該種作為犯罪對(duì)應(yīng)的不作為犯罪。
前款所稱(chēng)的不作為犯罪，其構(gòu)成要件以前款規(guī)定的構(gòu)成要素為基礎(chǔ)，同時(shí)，借助于相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的構(gòu)成要素（指除與不作為犯罪相異的那部分要素以外的其他要素）結(jié)合而成。”
作者簡(jiǎn)介：歐錦雄（1964—），男，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學(xué)院教授。
郵編：530023
注釋?zhuān)?br>
[1] 參見(jiàn)陳興良：《無(wú)行為則無(wú)犯罪》，《中外法學(xué)》，1999年第5期，第21頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第61頁(yè)
[3] 前引[1]，陳興良文，第21—22頁(yè)
[4] 參見(jiàn)前引[2]，黎宏書(shū)，第53—54頁(yè)
[5] 參見(jiàn)前引[1]，陳興良文，第23頁(yè)
[6] 參見(jiàn)前引[2]，黎宏書(shū)，第59頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)（日）大塚仁著，馮軍譯《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社,1993年5月第1版,第30頁(yè)。
[8] 參見(jiàn)前引[2]，黎宏書(shū)，第71頁(yè)。
[9] 陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年1月第1版，第225—226頁(yè)。
[10]參見(jiàn)陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，1999年第5期，第55頁(yè)。
[11]馬克昌、鮑遂獻(xiàn)：《略論我國(guó)刑法上行為的概念》，《法學(xué)研究》，1991年第2期，第1頁(yè)。
[12] 參見(jiàn)前引[1]，陳興良文，第24頁(yè)。
[13] 參見(jiàn)前引[1]，陳興良文，第25頁(yè)。
[14] 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年12月第1版，第374頁(yè)
[15] [蘇]H•A別利亞耶夫，M•И•科瓦廖夫主編（馬改秀、張廣賢譯）《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社，1987年6月第1版，第61頁(yè)。
On the Deed Character of Crime of Omission
Ou Jin-xiong
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